Os Direitos de Vizinhança em Foco

Marcelo Colombelli Mezzomo e Riano Freire Valente

Bacharéis em Direito pela UFSM

 

SUMÁRIO

 

            CAPITULO I – DIREITO DE VIZINHANÇA

 

            1 – Delimitação do Tema 2 – Propriedade, um direito relativo.3 – O tratamento legislativo específico.4 – Natureza jurídica. 5 – Direito de Vizinhança e Servidão.6 – Direito de Vizinhança e Direitos Reais Limitados.7–Limitações no Direito Antigo e Alienígena.8 – Direito Italiano.9 – Direito Francês.10 – Conceito e Conteúdo.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

CAPÍTULO II- DOS DIREITO DE VIZINHANÇA IN ESPÉCIE

 

11 – Do uso nocivo da propriedade.12 – Abuso do direito.13 – Abuso do direito e uso nocivo da propriedade.14 – Sujeição Passiva e elementos subjetivos ativos15 – Mau uso da propriedade 16 – Direito Comparado 17 – Conteúdo do art. 555 18 – Legitimação ativa - sujeição passiva 19 – Espécies do art. 555 20 – Direito Comparado 21 – Das Árvores Limítrofes 22 – Árvore – Meia 23 – Dos Frutos 24 – Corte de raízes e ramos 25 – Legitimação Ativa – sujeição passiva 26 – Conteúdo do art. 558 27 – Direito Comparado28 – Passagem forçada 29 – Passagem forçada e Servidão 30 – Legitimação ativa – sujeição 31 – Pressupostos da passagem forçada 32 – Situação do imóvel 33 – Não causação própria 34 – Indenização e fixação do local 35 – Direito Comparado 36 – Revogação 37 – Legitimação ativa – sujeição passiva 38 – Do escoamento das águas 39 – Das fontes não captadas 40 – Águas pluviais e públicas 41 – Direito de Canalização 42 – Direito Comparado 43 – Limites 44 – Legitimação ativa e sujeição passiva 45 – Direito de demarcar 46 – Confusão dos Limites 47 – Comunhão de divisas 48 – Direito Comparado 49 – Direito de Construir 50 – Art. 572. Limitações ao direito de construir 51 – Art. 573 – Invasão e devasamento do prédio 52 – Art. 574 – Exceções 53 – Art. 575 – Vedação do Estilicídio54 – Art. 576 – Prazo do exercício55 – Art. 577 – Distância em prédios rústicos 56 – Art. 578 – Construções especiais 57 – Art. 579 – Madeiramento na parede vizinha 58 – Art. 580 – Utilização da parede – meia 59 – Art. 581 – Restrição a utilização da parede – meia 60 – Art. 582 – Embargabilidade específica 61 – Art. 583 – Vedação do encostamento a parede – meia 62 – Art. 584 à 586 63 – Art. 587. Direito de entrada 64 – Direito Comparado 65 – Tapumes 66 – Direito Comparado -                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           CAPITULO III – PROCESSUALÍSTICA DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

 

67 – Introdução 68 – Ações Possessórias 69 – Nunciação de Obra Nova 70 – Demarcatórias e Divisórias 71 – Ações Condenatórias indenizatórias e em obrigações de fazer e não fazer 72 – Pedido Comissatório e Execução Específica 73 – Caução de Dano Infecto 74 – Demais Ações .

 

 

 

                                                                                                       IV-BIBLIOGRAFIA

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                        CAPÍTULO I

 

                                                           DIREITO DE VIZINHANÇA.

 

 

1 – Delimitação do Tema.

 

         O presente estudo a que agora damos início, prestar-se-á a analisar o conteúdo dos denominados direitos de vizinhança, compreendidos entre os artigos 554 e 588 do Código Civil e as respectivas alterações a que oportunamente faremos menção. Em primeira impressão, ressalta-se, ao perpassarmos perfunctoriamente a matéria constante do Livro II, Título II, Capítulo II, Seção V do Código Civil, o tratamento específico dado a alguns pontos, cujas questões podem causar certo espanto àqueles que se iniciam nos caminhos do Direito, eis que não é comum tratar-se de questões aparentemente venais e simples em dispositivos legais expressos. Ledo engano pensar-se que se houve em exagero o legislador e bem o sabem aqueles que operam diariamente o Direito e aqueles que já se viram envoltos em uma lide envolvendo questões de vizinhança. Por detrás de questões aparentemente simples v. g.  distância de janelas, escoamento de águas ) escondem-se verdadeiros tormentos a retirarem do indivíduo um dos bens mais preciosos da modernidade: a tranqüilidade e o livre uso de seus bens. Procuraremos lançar algumas bases necessárias para a boa compreensão das premissas fundamentais da espécie jurídica sub examime e, uma vez que, tenhamos atingido esse desiderato, passaremos ao estudo das diversas epígrafes do Código Civil.

 

 

2 – Propriedade, um direito relativo.

 

         A concepção que hoje temos da propriedade percorreu um caminho tão longo e turbulento como o percorreu a própria humanidade e suas instituições. Não podia ser diferente, já que a propriedade é um fenômeno essencialmente humano e toma contornos conforme as circunstâncias sociais, econômicas, políticas e, sobretudo, jurídicas. Por incrível que possa parecer, essa noção de propriedade que nos é tão cara, tão natural, como uma potestade excludente sobre um determinado bem enquanto fenômeno primordialmente individual, não é originária. A propriedade é, no seu início, um fenômeno coletivo, reflexo da estruturação familiar da sociedade. Em noção rudimentar, repele o indivíduo e prestigia a gens, o grupo como titular da propriedade, restando a cada qual senão a disponibilidade de uns poucos objetos pessoais[1]. O longo processo evolutivo do direito de propriedade, reverteu o quadro e espelha a afirmação do indivíduo enquanto tal. Chegou a propriedade na Roma Antiga ao reverso, ou seja , fórmula maior e estampilha da potestade individual. Caindo em decadência o Império Romano no século V, vai florescer novamente seu direito por volta do século XII com a Glosa fusionando-o ao Direito comum do medievo. Mas com o Iluminismo, retomam-se os valores do Direito Romano, penetrando naquele que é, sem dúvida, um dos grandes monumentos jurídicos da história: o Code de Napoleon. Inaugurador do período das grandes codificações do século XIX, a influência do Código Napoleônico se fez sentir em todo o mundo ocidental, inspirado no modelo romano – canônico. Ocorre que, dado momento histórico em que surgiu, o Diploma Civil Francês[2] refletiu  uma  concepção  absoluta  de  propriedade que, com o transcorrer deste século, começou a ceder, ante a pressão de valores sociais que se fizeram conhecer nos ordenamentos jurídicos. Com efeito, restou dos ruinosos movimentos socialistas que se iniciaram em meados do século passado, desembocaram a Revolução Russa e tiveram seu previsível fim recentemente, o mérito de terem apontado algumas questões cruciais do modelo Liberal Iluminista de Estado, na medida em que fizeram ver que não basta a garantia formal da igualdade, sendo necessária uma ação efetiva do Estado na redução das desigualdades e na produção de condições concretas capazes de garantir o desenvolvimento e a dignidade de todo o conjunto da sociedade. Surgiu, então, a concepção do Estado Democrático Social, agasalhando um modelo político – jurídico permeável aos valores sociais[3] que se irradiam por todo o ordenamento  jurídico  como  princípios  informativos e  mesmo objetivos do  Estado.  Durante  este  século vimos a expansão da influência desses valores encampados principuamente na Constituição Mexicana (1917) e na Constituição da Weimar ( Alemanha, 1919). A Carta Política de 1988 seguiu esse modelo e deixou-se permear por valores sociais de um tal modo que se lhe pode dizer uma Constituição Social.. No que diz respeito à propriedade, especial atenção demanda o art. 5, inc XXIII, que acolheu a função social da propriedade, que já fora princípio geral no Código Civil italiano de 1942. Não que antes não se houvesse de respeitar o limite da utilização em cotejo com o direito alheio[4], mas como diz Caio Mario da Silva Pereira: “Mais do que antes, o direito moderno, que concebe a noção jurídica da propriedade como essencialmente relativa, assegura ao dominus o exercício dos seus direitos em subordinação aos interesses coletivos[5]”. Se outrora a propriedade direito absoluto já se limitava, tanto mais agora quando se vislumbra um conteúdo social no seu uso. Assim sendo, a concepção moderna, longe de ser um exemplo de potestade absoluta, é um direito limitado no interesse da coletividade, ou seja, é relativa. Assim , o magistério de Carvalho Santos já apontava[6].

 

 

 

3 – O tratamento legislativo específico.

 

Já vimos que um dos fundamentos que hodiernamente podemos utilizar na justificação dos direitos de vizinhança reside na imprescindível necessidade de limitação do direito de propriedade, subordinado que está seu uso ao respeito da propriedade de outrem e a conotação de subordinação social que se lhe confere. Resta-nos verificar a razão do tratamento pormenorizado e expresso de questões aparentemente simplórias, ponto aliás, sobre o qual já tocamos brevemente em nossa delimitação do tema. Pois bem, podemos afirmar que o trato conferido a essas questões, da maneira como o fez o legislador, encontra razão de ser na gravidade que podem adquirir no seu desenvolver e na quantidade em que se verificam cotidianamente.  Conforme  dizíamos  em  nosso intróito,  as questões  de  vizinhança  aparentam grande simplicidade chegando a causar a impressão de verdadeiras mesquinharias. De fato, o passar de alguns galhos para a propriedade de alguém não parece induzir a probabilidade de dano grave, de atingimento da esfera jurídica alheia em grau que demandasse proteção específica. O problema é que a questão não reside no prejuízo material, que até pode estar presente, mas na perturbação permanente, na agressão moral representada pela desconsideração aos direitos do prejudicado e pela violação de uma noção imanente do imaginário do homem, mesmo o menos letrado: a igualdade de direitos e o respeito mútuo[7]. Nessa ordem de idéias, essas pequenas violações ofendem valores fundamentais e acabam provocando reações desproporcionais e conflitos ferrenhos[8]. Cientes dos potenciais conflitos gerados pela reação daqueles que reagem àquilo que lhes representa uma injusta agressão ao seu direito ao sossego e ao gozo do seu “asilo inviolável", e da desconsideração e desrespeito a sua pessoa, o legislador optou por tratar especificamente sobre a matéria, na busca de que esse proceder inequívoco e direto faça cumprir a função preventiva da norma. Além disso,  não podemos nos esquecer da quase que impossibilidade de encontrarmos imóvel sem relação de vizinhança. Assim sendo, impende tratar especificamente sobre a matéria do modo mais completo possível para afastar um sem fim de lides que, diante de eventual incompletude da normatização, viriam ter nos pretórios.

 

 

 

4 – Natureza jurídica.

 

         Antes de passarmos ao estudo dos direitos “in espécie”, é imperioso que façamos o enquadramento dos direitos de vizinhança dentre uma das categoria jurídicas existentes. Geralmente, nesse mister confundem-se juristas menos atentos, esquecendo-se que ao determinar a natureza jurídica não estamos descrevendo um instituto simplesmente, o que é imprescindível ao processo de determinação, mas como premissa, eis que, uma vez feita a análise dos elementos de determinado instituto, passaremos à fase seguinte, correspondente a uma comparação com categorias ideais previamente construídas, buscando o enquadramento em uma ou algumas delas ou diante da negativa, criando nova categoria. Desde já advertimos para a balbúrdia que se constata ao efetuarmos um estudo da questão na doutrina nacional, onde uma miscelânea de termos aparece na caracterização dos direitos de vizinhança.  Caio Mario, começa seguindo um caminho correto, mas erra, ao admitir o conceito de “servidão legal”[9]. Sílvio Rodrigues também utiliza o termo (limitações), mas em sentido lato[10], pois afirma serem os direitos de vizinhança obrigações “propter rem”[11]. Hely Lopes Meirelles leu quem deveria (Pontes), mas leu o volume errado (XXIII), pois fala em “obrigações de ordem privada” e em “restrições de vizinhança”[12]. Carvalho Santos, da mesma forma, refere-se à “restrições” (erro)[13]. A razão está com Pontes de Miranda que depura a terminologia   e   os   conceitos   de   limitações   e   restrições[14] .    Em  diversas   passagens   do Tratado[15] o mestre trata das diferenças entre as limitações, que representam detração do conteúdo dominial, e as restrições, detrações do exercício do direito. As limitações caracterizam os direitos de vizinhança; as restrições as servidões e os direitos reais limitados. Eis aí, sua natureza jurídica: limitação da propriedade; as obrigações que daí resultam, inclusive pessoais, são conseqüências.

 

 

 

5 - Direitos de vizinhança e Servidões.

 

         Além da substancial diferença citada no parágrafo anterior, outras podem ser elencadas tais como: os direitos de vizinhança relacionam-se a própria existência dos prédios, as servidões são vantagens que lhes aumentam valor[16]; os direitos de vizinhança criam obrigações reais e pessoais, as servidões, só reais[17]; os direitos de vizinhança têm por fonte a lei, as servidões, em regra, a vontade das partes e o usucapião[18]; os direitos de vizinhança emanam de interesse público, as servidões não são recíprocas e existem a benefício exclusivo do outro prédio[19]; os direitos de vizinhança não carecem de registro, a servidão, sim[20]; os direitos de vizinhança limitam o domínio, atingindo o “dominus” não o prédio, as servidões oneram o prédio alheio2122.

 

 

 

6 - Direitos de Vizinhança e Direitos Reais Limitados.

 

         O mesmo raciocínio expendido acerca das servidões quanto a serem restrições aqui é invocável. Quer sejam de uso, gozo ou fruição, bem como de garantia, detrai-se nos direitos reais limitados uma parcela da utilidade, sem detrair-se o conteúdo do domínio. Não são da mesma forma oriundos da natureza própria das coisas, carecendo título (lato sensu) que os constitua, ou disposição legal, bem como a respectiva inscrição23, via de regra. Além do que são essencialmente temporários (exceto a enfiteuse).

 

 

 

7 - Limitações no Direito Antigo e Alienígena.

 

         Embora o direito de propriedade em Roma fosse praticamente absoluto, presentes estiveram limitações e restrições nas fases Quiritária, Pretoriana ou Bonitária e do “Jus Gentiun”24 não só no período pré clássico e clássico como no pós clássico25, passando pela rarefação do Direito comum  e  vindo desembocar  nas  Ordenações26   e no  projeto Felício dos Santos (art. 995 a 1007)27.

No Direito alienígena as questões tratadas nos itens anteriores, tomam a seguinte configuração: Direito Alemão o BGB, em que pese a inspiração pandectista, estatui uma forma de propriedade não absoluta, eis que o § 903 limita-a a lei e aos direitos de terceiros28. Segundo Hedemann “En la legislación sobre las relaciones de vecindad reina aún hoy dia um marcado casuismo”29  de tal modo que “El Derecho de vecind es una de las pocas materias del BGB que se graban immediatamente en el lector, aunque sea profano. Basta para ello una rápida ojeada como base para el estudio del texto legal”30. Distribui-se da seguinte maneira: § 906 (emissões de gases, vapores, ruídos, calor etc....); § 907 (instalações perigosas); § 908 (reparação de instalações que ameaçam ruína); § 909 (cessação de escavações perigosas próximo à limites); § 910 (ramos e raízes); § 911 (frutos caídos); § 912 (remoção de construções irregulares sobre terreno vizinho); § 920 (direito de demarcação de limites quando obscurecidos); § 921 (construções comuns); § 923 (árvores em divisa). Quanto as servidões, Hedemann qualifica-as como direitos em coisa alheia “ jura in se aliena” representado por um serviço que se presta e de um aproveitamento com variados conteúdo possível31. É interessante notar que o B.G.B. trata das servidões prediais, do usufruto e das servidões pessoais limitadas a que correspondem uso, habitação separado da hipoteca e penhor32, tratando a preferência e a retrocompra (B.G.B. §§ 1094 a 1104) como direitos reais33.

 

 

 

8 - Direito Italiano.

 

         Embora produzido em um período de exceção, o Código Civil italiano é um diploma de vanguarda dentro das codificações ocorridas após o surgimento do Estado Social de Direito, havendo de se destacar a adoção da Função Social da Propriedade34 embora já se houvesse adotado o princípio na Constituição de Weimar35. Segundo Roberto Ruggiero, falando do direito italiano: “Também como na categoria precedente (limitações de ordem pública) os limites impostos à propriedade no interesse privado ou por relação de boa vizinhança, e são divergentes os critérios dos escritores na sua classificação e enumeração, sendo um ou outro excluído, da categoria dos limites para ser englobado ou nas chamadas servidões legais, ou entre os atributos da propriedade”, e segue “Difícil é, porém, indicar um critério geral que, quanto a simples limitações de vizinhança em sentido estrito nos conduza a um princípio único. E, mais difícil ainda,  é procurar um principio geral que,  fora das limitações,  expressamente ditadas pela lei, determine os confins do domínio nas relações de vizinhança...”36.  As  limitações  decorrentes de vizinhança, distribuem-se da seguinte forma: distância entre construções (art. 873-899 do Código Civil), luzes e panoramas e vistas ( art. 900-907 do Código Civil), águas particulares (art. 909-921 do Código Civil) e goteiras (art. 908)37.

 

 

 

9 - Direito Francês.

 

         O Código Napoleônico (1804), fabulosa obra de Pothier, foi, sem dúvida, o diploma legislativo de maior repercussão no Direito Ocidental Contemporâneo e, apesar de se lhe atribuir a revivência da propriedade individualista romana38, também lhe submetia à limitações. Na doutrina francesa, seguindo o mesmo diapasão de Pontes de Miranda, por nós acolhido, fazem Ripert e Boulanger considerações muito precisas: “Hay algunas ( refere-se a regras ) que estabelecen entre las fincas relaciones que el Código mismo denomina servidumbois llamadas de ‘utilidad publica’, ya que se impone uma carga a um prédio em beneficio de outro prédio. Auby y Rau ( t.II, 193 ) no ven en ellas sim embargo más que restrictiones impustas al derecho del proprietário. Parece preferible no reparar a estas servidumbres de origem legal de las servidumbres del hecho del hombre que serán tratadas más adelante. Existen, por el contrario, regras legales a propósito de las cuales no puede hablarse de servidumbre más que como un modo de hablar. Interesan en efecto a las realciones entre un predio e una coletividad de proprietarios o bien, si se trata de relaciones entre predios, no se ve con claridad en que possen el primero a serviço del segundo. En realidad no son más que limitaciones legales del derecho de propriedad”39. Mazeaud e Chabas classificaram os limites a propriedade dividindo-os em: I – demarcação, II – propriedade do solo e do sub solo, III – regime de águas, IV – servidões legais ou naturais40.

         Ao tratarmos dos direitos de vizinhança de per si tornaremos aos dispositivos do direito alienígena retro - citados.

 

 

 

10 - Conceito e Conteúdo.

 

         O direito de propriedade ou é ou não é. Se se lhe apõe limitação (no sentido técnico) conforme expusermos consistirem estas, onde correspondem a um não domínio, ou seja, uma detração do direito mesmo.O direito remanesce quanto ao restante no substrato inatingido com plenitude de conteúdo. Se se lhe apõe restrição o que se detrai é o exercício, não o direito. Assim, sempre reduz-se a abrangência, não a substância do direito de propriedade que onde inside, inside intacto. Voltamos a repetir: não confundamos o direito com seu exercício, nem caiamos na confusão entre limitações e restrições, principalmente41. Em havendo uma redução na amplitude, não da substância do direito, ocorre que, quanto à parte detraída, fica o atingido na posição de subordinação a respeitar essa detração na medida em que interfere no direito de outrem. Nesse sentido, podemos afirmar uma coincidência com a servidão na medida em  que  ambas,  limitações  e  restrições,  implicam  em um  facere  ou  não facere42,  obrigações propter rem43 que são conseqüências da limitação. Assim sendo, conceituamos os direitos de vizinhança como limitações ao direito de propriedade das quais, se originam direitos subjetivos a que correspondem obrigações reciprocamente exigíveis; limitações, estas, oriundas da situação de vizinhança e da lei, não se confundindo  com servidão  ou direitos   reais   limitados,   que  são restrinções ao uso.44

 

 

 

             CAPÍTULO II

 

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA IN ESPÉCIE.

 

 

 

11 - Do uso nocivo da propriedade ( art. 554 -555 do Código Civil ).

 

         Da  existência  dos indivíduos  em  sociedade decorrem   necessariamente interrelações em que  se chocam direitos subjetivos, sejam reconhecidos pela ordem jurídica sejam os imanentes na ordem natural, dando juridicização a um sem fim de suportes fáticos, compreendidos ora no direito civil, ora no penal, ora no administrativo e assim por diante . O conflito é, pois, um consectário da pluralidade de indivíduos e direitos subjetivos em um mesmo espaço – tempo. A respeito dessa coexistência nos fala Pontes  de Miranda e pedimos vênia para transcrevê-lo: “Dificilmente se compreende que haja embaraços ao exercício deles (direitos) entre si. Por quê haviam de não coexistir, confortavelmente, sem se tocarem, o meu direito de autor e o direito dos outros às suas casas, ao seu quintal, à eletricidade que os serve ?  Por aí se chega à concepção absolutista, atômica, dos direitos subjetivos. Movem-se, convivem, sem nunca se encontrarem. Nenhum depende do outro; nem ofende o outro. Ainda dos direitos do condomínios, dos componuidores, dos sócios, tem-se idéia pluralística, que não chega a ser, sequer, molecular. Linhas. Não mais do que linhas. E sem que uma atravesse a outra ou a corte. O egoísmo humano encontra em tal noção da vida jurídica a imagem que mais lhe agrada. O indivíduo como que se libera nesse infinito de órbitas, de trajetórias coerentes e inflexíveis. Assim seria o mundo jurídico. Aqui e ali uma ou outra limitação dos direitos, mas feita pela lei. Os juristas logo a inserem nas definições, nos efeitos, nas modalidades. E os direitos como que se retraem, para que não se tenha a impressão da restrição, do corte. Mas o mundo jurídico não é assim. Nunca foi. Os direitos topam uns nos outros. Cruzam-se. Molestam-se. Têm crises, lutas e hostilidades”45. Quando falamos dos artigos 554 e 555 do Código Civil, falamos de uma das múltiplas situações desses conflitos que podem advir da circunstância da vizinhança46, especificamente referentes à noção de abuso de direito, pois que o uso nocivo é abuso do direito de propriedade47.  A ratio legis  é  exatamente disciplinar  a  compossibilidade existencial  de tais direitos recíprocos48. Impende fazermos um parênteses para tratarmos do Abuso do Direito.

 

 

 

12 - Abuso do Direito.

 

         Propositadamente referimo-nos a abuso do  direito e não abuso de direito acolhendo o alvitre de Pontes49. A noção não é nova tendo se originado já na Roma50 de forma bastante rudimentar, eis que, vigorava o absolutismo jurídico51. Vemos textos como a L. 1 § 12. D, de agua et aquae pluviae arcendae, 39, 3 onde Ulpiano diz: “Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens sicini fontem avertit, nuhil posse agi, nec de dolo actionem: et sane non debet habere, si non animo sicino nocendi, sed serum agrum mehorem faciendi id facit”, ou a L. 2, § 9 de Paulo: “Idem Labeo ait, si vicinus flumen torrenten averterit, ne agua ad eum perveniat, et hoc modo sit afectum, ut vicinum noceatur, age cum eo aquae pluviae arcendae non posse: aquam enim arcere hoc esse curare, ne influat, quae sententia verior est, si modo nom hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat” e nas conhecidas construções: “Nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur. Quid suo iure utitur neminen lacdit”, demonstram a rudimentaridade da concepção de uma limitação efetiva ao direito. Desde lá seguiu a evolução passando pelo medievo até atingir as polêmicas suscitadas, quando já vigora a “mentalidade” do Code de Napoleon, entre Saleilles, Charmont e Josserand, contrapondo a Planiol, Rarde e Esmein52. Hoje a noção de abuso de direito encontra consagração legislativa em diplomas de escol53, ora optando-se pelo critério “a parte objecti” (Brasil, Suíça), ora “a parte subject” (BGB), transcendendo ao direito natural54. Hoje “repugna a consciência moderna a ilimitabilidade no exercício do direito;  não nos servem mais as  fórmulas absolutas do direito romano”55.  Acontece abuso toda vez que se extrapola o limite legal no exercício de um direito atingindo a esfera jurídica de outrem, dentro dos parâmetros eleitos em dado momento56.

 

 

13 - Abuso do Direito e uso nocivo da propriedade.

 

         Localizado o tema a ser desenvolvido, cabe-nos passar a análise dos dois artigos. Antes, porém, é imprescindível fazer uma rápida análise dos tipos legais sub examine. Verifica- se primo ictu oculi que os art. 554 e 555  “enquadram-se na espécie denominada tipologia aberta” nas quais o jus scriptum encampa conceitos genéricos a serem preenchidos por circunstância extra-tipo. Destarte, o direito positivado, que prima pela estabilização de um conteúdo legal escrito, tem, dentro das vicissitudes que se lhe apontam, o eterno conflito entre a estabilização da norma e a dinâmica social. Um dos objetivos intrínsecos e mediatos de qualquer ordenamento jurídico e permanecer o quanto mais próximo possível das expectativas da ordem política que lhe dão sustentação e, antes de tudo, existência. A lei busca servir as expectativas da emanação de poder que a legitima, refletindo esse poder na sua atuação no mundo concreto. No Estado Moderno,  reconhecido  o  postulado  de que  o poder é  originário  do  povo e pelo povo deve ser exercido57e, sendo a lei reflexo do poder, temos que a lei deve refletir as expectativas do povo, da sociedade. Ocorre que nos sistemas positivados de modelo romano – canônico onde há franca opção pela lei escrita e sujeita a um processo mais ou menos rígido de alteração, e são maioria no mundo Ocidental, há uma tendência á ocorrência de defasagem entre a demanda social normativa e a potencialidade de cobertura da norma.               Reforça-se o processo ante o avassalador desenvolvimento das últimas décadas. A conseqüência é que, sem se negar a valia do positivismo, há que armar o intérprete – aplicador de mecanismos aptos a permitir a adaptação do ordenamento à realidade, pena de, por ineficácia, perder legitimação e reconhecendo-se que a contrariu sensu do que preconizava o Code de Napoleon, o direito não se contém na letra da lei. Dentre esses mecanismos, encontramos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito58 consubstaciando forte instrumento da ciência hermenêutica, mesmo porque, o juiz não se exime de sentenciar59. Para facilitar o trabalho do juiz, uma das técnicas legislativas é a utilização de tipos legais abertos  com conceitos genéricos a serem preenchidos pelo arbitrium boni viri do julgador, ou seja, dentro de uma perspectiva de poder discricionário judicial60. Galeno Lacerda afirma sobre o poder discricionário que “discrição, portanto, resulta de ato necessário de confiança do legislador no juiz, ou, em geral, no agente destinatário da norma. O legislador se confessa incompetente para prever e prover, em face da riqueza infinita do real, e por isso confia no aplicador da lei. Esta presente, contudo, na forma genérica, a intenção clara de que a aplicação se faça a melhor possível, a mais certa, a mais justa e adequada às exigências valorativas do caso”61.

         Sujeita que está a noção de uso nocivo ou abuso do direito a um uso normal ou exercício normal de direito e sendo esta e aquela suscetíveis de variação, bem andou o legislador em conceder um “voto” ao juiz. Passemos, pois, a delimitar os conceitos.

 

 

 

14 - Sujeição Passiva e elementos subjetivos ativos.

 

         Os elementos subjetivos aptos a desencadear a produção eficacial da norma são segundo o Código Civil o proprietário e o inquilino. Pergunta-se: a enumeração é taxativa ? Respondem  acertadamente  Carvalho  Santos62  e  Pontes de  Miranda63.  Certos  porque  motivo algum obsta a extensão; muito antes pelo contrário, subsistem as mesmas razões que ao proprietário e ao inquilino deferem proteção. Na sujeição passiva, encontra-se o vizinho sem que haja necessária confinância das propriedades64; o “iura vicissitates” é de ter-se aqui em interpretação ampla.

         Aqui também, seja proprietário, inquilino, possuidor, sujeita-se, eis que causador.

 

 

 

15 - Mau uso da Propriedade.

 

         Há uma certa superfetação no texto legal pois fala em uso nocivo que prejudique o sossego, a segurança e saúde. Se causa prejuízo a esses bens já é mau uso, uso nocivo. Se se fala em uso nocivo, despiciendo enumerar-se hipóteses; tudo o que extrapole e concomitantemente prejudique é uso nocivo. De qualquer forma temos que clarear conceitos. A noção de uso nocivo (leia-se anormal) contrapõe-se a idéia de uso não – nocivo (normal). Para estabelecermos o que seja uso normal não há conteúdo a priori, pois ficamos jungidos a observância dos valores sociais acolhidos no momento, à localização do prédio, a sua utilização costumeira, enfim só o caso concreto o dirá65. Diga-se em tempo que não se restringe a norma à prédio urbano, compreendidos também estão prédios rurais observadas suas peculiaridades66. Assim sendo, qualquer uso anormal, conceituando-se este como aquele uso que discrepe do corrente nas relações de vizinhança em dado local, quer pela sua natureza ou intensidade, e que refuja ao grau de tolerabilidade sem justificação maior, compõe a figura em questão67. A enumeração é cansativa e extremamente variável68. O mau - uso poderá atingir: a saúde, compreendendo o proprietário, habitador ou mesmo frequentador69; o sossego embora não se o requeira absoluto70, por qualquer forma de incômodo71; a segurança, própria ou do imóvel72, material ou moral73. Algumas questões impende sejam minudenciadas nesse momento referentes à tolerância, teoria da pré – ocupação e necessidade de culpa.

             Quanto à necessidade de culpa há divergências. Caso haja indenização a ser exigida,  sustenta   Carvalho Santos  a  invocação  do  art. 15974  ao  que  Pontes de Miranda repele em termos incisivos: “Alguns livrinhos brasileiros sem responsabilidade científica, chegavam a exigir dolo ou culpa”75. Parece-nos que mais uma vez acertou Pontes pois a invocação do art. 554 não carece de culpa. A culpa e o dolo pertinem aos artigos 159 e 160 do Código Civil, ou seja, do ilícito e a sua exclusão. Não que não possa ocorrer a culpa; o que afirmamos é que a culpa e o dolo são um plus que se soma ao prius, o qual independe daqueles. Nem sempre o abuso de direito penetra no ilícito e a atitude que se pretende obstar ou da qual se pretende extrair responsabilidade pelo que se consumou, pode ser plenamente lícita e ainda assim ofender a esfera alheia76.

         Questão da qual não podíamos nos furtar é a referente a teoria da pré – ocupação. Ideada por Demolombe, a teoria da pré – ocupação implica que a utilização dos proprietários ou inquilinos, ou possuidores, vizinhos e precedentes, vincula os vizinhos posteriores à observância dessa utilização77. Fazem ressalvas juristas tanto à adoção completa como a rejeição peremptória da noção de pré – ocupação que, à semelhança da “coming to a nuisance”78 da “comon law”, merece apreciação no caso concreto, mormente em se tratando de ocupações coletivas.

         Não podíamos, por fim, deixar de mencionar a tolerabilidade, verdadeira pedra de toque do uso nocivo da propriedade. Destarte, uma vez que pode uso nocivo residir no excesso, na extrapolação, e até mesmo quando a própria natureza da atividade induz “prima facie” o abuso, toma grande importância a ferir-se a existência ou não de abuso de direito sob a ótica do queixoso, buscando mesurar-se se é tolerável ou não a atividade pois é da tolerabilidade que extrai sólidos substratos para determinação da normalidade ou anormalidade79. Baseado na tolerabilidade criou San Tiago Dantas um critério para  resolução da apreciação do uso como apto ou não a invocação do art. 554 80. Por tal critério verifica-se a tolerabilidade e, caso confirmada a anormalidade, verifica-se se há presença de interesse público, dando ensanchas a permanência da atividade nociva mediante indenização. Caso contrário, com concorrência tão só de direitos privados individuais e presente anormalidade há que se inibi-la. Nos condomínios  submetidos à Lei 4.591/64, a matéria encontra-se no art.19 81.

 

 

 

16 - Direito Comparado.

 

         Alemão: §§ 903, 906, 907 do BGB.82

         Italiano: Art.436 e 832 do Código Civil83.

         Francês: No direito francês, a construção do uso nocivo deve-se, sobretudo, a jurisprudência84. Ver art.544 do Código Civil francês.

 

 

 

17 - Conteúdo do Art. 555.

 

         O artigo 555 do Código Civil concatena-se ao artigo 554 em seqüência lógica. Trata-se, em verdade, de um dispositivo específico dentro do contexto do uso nocivo da propriedade, eis que a rigor, as situações contempladas no referido artigo bem podem se enquadrar nessa noção. Via de conseqüência,vê-se que há pontos de toque entre os dois dispositivos (art.554 e 555) e que o artigo 555 traz em seu bojo a possibilidade do exercício de um direito de igual natureza ao do artigo 554; há apenas a especialização de situações em relação a regra geral85.

 

 

 

18 - Legitimação ativa – sujeição passiva.

 

         Da proximidade entre os dispositivos exsurge necessária coincidência com relação a legitimação ativa e sujeição passiva. Logo, embora se diga “o proprietário tem direito...” pode invocar legitimidade “ad causam” o possuidor86 que poderá acionar o proprietário ou possuidor87. Entende Washington de Barros Monteiro extensível à municipalidade a legitimidade ativa88, falando sob o regime do Código de Processo Civil de 39, e Pontes de MIranda sujeição passiva das autoridades se “res nullius”89.

 

 

19 - Espécies do Artigo 555.

 

         Três  espécies  se vislumbram  no  art.555, quais sejam a demolição,  a  reparação e a prestação de caução. As duas primeiras (demolição e reparação) ligam-se a hipótese de ruína. A segunda referente a caução de “damni  in  fecti”,  diz  respeito a dano iminente. Duas perguntas podem  ser feitas a partir  desses  enunciados a questionar se só de risco de ruína se trata e qual a espécie de dano iminente. Carvalho Santos tocou nos pontos nevrálgicos90 e afirma não se restringir a reparação ou demolição tão só a ruína fulcrado na doutrina de Demolombe e Pacifini Manzone. Com efeito, não se pode restringir a interpretação à literalidade da lei, coisa que se recomenda pelas regras mais comezinhas da hemenêutica. Melhor se coaduna a “mens legis” ter-se que aqui, como em outras passagens “lex minus dixit quan voluit”. Da mesma forma os danos iminentes entendem-se “por qualquer dano possível”. Remetemos o leitor a uma consulta ao art. 1528 91, que reforça os preceitos ora em estudo.

 

 

 

20 - Direito Comparado.

 

         Alemanha: §§ 907 e 908 do BGB.

         Suíça: art. 684 do Código Civil.

         Peru: Art. 860 do Código Civil.

         Itália e França: Reportamo-nos ao item anterior. Na França, ver, especialmente a Lei de 21 de Junho de 1898 (conforme Ripert e Boulanger, Traité de Droit Civil, n.2547, p.261).

 

 

 

 

21 - Das Árvores Limítrofes.

 

         As árvores constituem hodiernamente artigo cada vez mais escasseado nas cidades, haja vista o regime de edificações, mas nem por isso se pode ignorar a possibilidade de interesses envoltos quanto a questões das árvores, ramos e frutos de tal sorte que os três artigos que lhes defere o Código Civil continuam, como não; a ter grande utilidade.

 

 

 

22 - A Árvore – meia.

 

         A questão das árvores comuns, por se encontrarem na linha divisória, ou árvores – meias92, não é novidade em Direito, pois se pode ler nas Institutas, Livro II, Tit 1º, § 31 “et ideo prope confinium arbor ponta, si etian vicini fundun radices agerit comunis fit”. Note-se que em direito romano as raízes eram o diferencial, ao passo que, hoje na disciplina do Código Civil 1916, é o tronco. A árvore de que se fala tanto pode ter crescidos espontaneamente como por obra humana.93 Estabelece o art. 556 presunção “iuris tantun”94 de condomínio, entre dois ou mais prédios95, nas árvores cujo tronco estiver sobre a linha divisória, sem embargo de opiniões em contrário96. Conseqüência é que uma vez cortadas ou caídas por força natural há que se partir entre os condomínos a árvore97.

 

 

 

23 - Dos Frutos.                                                                                                                                                                                                                             Os frutos que na propriedade vizinha caírem ao dono daquela pertencem, ao passo que, enquanto pendentes, ao dono da árvore pertencem ressalvado o condomínio sobre esta. Adotou o direito pátrio “a solução germânica” o “Überfallsrecht” a contratio sensu da solução romana que mantinha proprietário o dono da árvore, estabelecendo para o proprietário o “interdictum de glande legenda” (Digesto, Livro 43, tit. 28)98. Segundo Pontes de Miranda a raiz é o brocado germânico “Wer den bössen Tropfen geniesst, geniesse auch den guten” ou “quem traga as gotas ruins, que trague as boas”99. A primeira questão refere-se ao termo caídos, podendo-se inferir tratar-se tão somente de queda natural ou, a contrario sensu, admitir-se que fossem derrubados. Manifesta-se a doutrina unissonamente que não pode o beneficiado atuar na provocação da queda100, porém repele-se o conceito de queda natural, eis que é cabível que aplique-se o art. 557ainda que não seja natural a queda conquanto que não a tenha provocado o beneficiado ou terceiro por ele101. Correto. Se enquanto pendentes, se sem autorização colhe ou faz cair frutos o vizinho, toma coisa alheia que potencialmente será sua, mas que ainda não é. Segundo a lição de Carvalho Santos102, usada a faculdade de corte do art. 558 não se configura queda não provocada e há dever de restituição dos frutos. Há que se observar a necessidade de ser propriedade particular, pois, se pública, remanesce a propriedade do dono da árvore103, havendo isolada opinião pela apreensibilidade por terceiros104. Quanto às propriedades públicas faz Pontes de Miranda arguto reparo para distinguir terreno de uso público de uso especial e terrenos dominicais,   afirmando  aplicar-se   aos  últimos  a   disciplina  de  propriedade  particular  e  nos primeiros, mantém, conforme majoritário entendimento doutrinário, posição pela atribuição de propriedade ao dono da árvore105. Repete, ainda, o mestre, a invocação de ocupação ou invenção e afirma tratar-se de produção de frutos, citando Martin Wolffin Lehrbuch, III, 164106. Na situação inversa em que frutos de árvore em terreno público caem em particular entende-se igualmente invocável o art. 557 do Código Civil 107.

 

 

 

24 - Corte de Raízes e Ramos.

 

         Outra possibilidade de influência de árvores em fundos vizinhos apresenta-se sob a forma de raízes e ramos que acabam por ultrapassar os limites da propriedade onde se localiza a árvore. Surge então, o art. 558 fazendo surgir “ao proprietário do fundo invadido” um “direito dependente (incluído no direito de propriedade), porque está ‘contido’ na propriedade: a ele corresponde dever de vizinhança, por parte do dono da árvore (limitação ao conteúdo do direito de propriedade do dono do terreno em que está a árvore)”108. Elenca Pontes uma série de soluções legislativas a saber: “a) Poder plantar, ou deixar crescer a árvore, sem que o dono do terreno vizinho pudesse alegar a invasão, ou defender-se, ou cortar por direito próprio, as raízes ou galhos; b) poder plantar ou deixar crescer a árvore, desde que as raízes ou os galhos não ultrapassem a divisa, portanto, dever de cortar as raízes ou os galhos que vão invadir o terreno alheio, com a responsabilidade pelos danos que a infração do dever cause; c) Poder de plantar ou de deixar crescer a árvore, podendo o dono do terreno vizinho cortar as raízes ou os galhos invadentes. d) A solução c, mais a negatória quando as circunstâncias a apontem  ou a tornem indispensável (e. g. só podem ser cortadas as raízes ou os galhos pelo lado do terreno invadente” 109.  Afirma o saudoso mestre, ter acolhido o Código a solução que é germânica e já constava do Sachsens e no Weichbild de Magdeburgo.

 

 

 

25 - Legitimidade ativa e sujeição passiva.

 

         Quanto a sujeição passiva (pode haver que não seja passiva no sentido de não ser atingico diretamente) não resta dúvida que figura o proprietário do terreno vizinho. Porém, muito embora seja omissa a doutrina, entendemos, que não se pode olvidar que podem ser atingidos outros como o usufrutuário, por exemplo. Surge questão no que diz respeito à legitimação ativa, pois aí discrepa a doutrina e controvertem nomes de peso. Carvalho Santos110 é categórico ao restringir tão só ao proprietário. Segundo ele, usufrutuário, arrendatário, enfim, possuidor só pode compelir o proprietário lindeiro a proceder a poda. Outros como Caio Mário111, Silvio Rodrigues112 e Bevilaqua113  não fazem referência específica ao ponto, mas dão a entender a adstrição ao proprietário. Washington de Barros Monteiro114 segue o escólio de Carvalho Santos. Hely Lopes Meirelles115 fala apenas de “vizinho” não limitando nem ampliando. Por fim, Pontes de Miranda116 estende ao possuidor o direito. Ousamos divergir do mestre e perfilharmo-nos com Carvalho Santos e Washington de Barros porque se nos parece a solução por esses preconizada mais assente com a providência de corte, que aliás redunda em apropriação, e que de qualquer modo, por mais que prejudique o possuidor, não é de se deferir ao possuidor pois extrapola ele, em tal hipótese, dos poderes ordinários que se contém, em termos de vizinhança, no obstar a ação, não em agir.

 

 

 

26 - Conteúdo do art. 558.

 

         Algumas questões surgem. Primeira delas refere-se a prescritibilidade do direito. Contra tal assertiva insurgem-se Carvalho Santos117 e Washington de Barros Monteiro118, pugnando pela imprescritibilidade. Correto. É um estado permanente cuja natureza não se compadece de invocação de prazo prescricional. Não é direito de indenização ao dono da árvore119, salvo abuso120, nem mesmo perecendo a árvore. Desnecessário invocar-se prejuízo121 (aliter em direito alemão, BGB. § 910). Alguns afirmam tratar-se de exercício de direito de defesa122, doutrina que é repelida por Pontes de Miranda123, e que se coaduna ao Selbsthilferecht alemão. Por fim, o mesmo Pontes de Miranda reconhece não só o direito de corte, mas também de apropriação dos ramos e raízes124.

 

 

 

27 - Direito Comparado.

 

         Alemão: §§ 910 (árvores limítrofes), 911 (frutos), 923 (condomínio sobre árvore). Hedemann125, quanto ao artigo 911 afirma que “o legislador faz uso aqui de uma fição: os frutos se tem como da propriedade vizinha”. Refere-se a propriedade em que caem.

         Francês: art. 670 (árvores comuns), 673 (frutos e raízes) modificado por lei de 12/02/1921.

         Suíço: art. 687 (frutos)

         Italiano: art. 579 e 892 (estabelecendo limites de três metros para árvores grandes e de meio metro para pequenas)126, art.581, 582, 894, 896 (corte de ramos e árvores). Estabelece o direito italiano distâncias regulamentares e o dever de as respeitar. Há divergência, no entanto, na doutrina, acerca das conseqüências. Enquanto Francesco Messineo afirma que: “Quando não se hajam respeitado as distâncias a que nos referimos, o vizinho pode pedir extirpação das árvores e das sebes (art. 894, obrigação de fazer), da mesma maneira que pode sempre exigir que o proprietário corte as ramas das árvores que se introduzam sobre o fundo próprio ou cortar ele mesmo as raízes que se adentrem”.127 (grifo nosso). Já Roberto Ruggiero leciona que “a sanção da proibição consiste no direito dado ao vizinho de obrigar ou outro ao restabelecimento das distâncias legais; o vizinho pode obrigar a arrancar as árvores e as sebes, que tenham sido plantadas ou tenham nascido espontaneamente à distância menor que a legal (art. 581 do Código Civil (1865) e 894 do Código Civil). Mas não pode nunca fazer ele próprio o arrancamento, visto que, se o fizesse violaria ao mesmo tempo a propriedade alheia da planta e a liberdade da propriedade contígua”128. (grifo nosso).

 

 

 

28 - Passagem Forçada.

 

         Em nenhum outro ponto como aqui se aproximam tanto, aos olhos do leigo as restrições e limitações do direito de propriedade, porque o exercício da passagem forçada coincide faticamente ao da servidão de passagem; mas só no mundo dos fatos. Costuma-se, em doutrina, localizar a origem do instituto na L.12, pr., D., si religiosis et sumptibus funerum et ut fumus ducere liceat, 11, 7,129 porém é a partir do direito germânico medieval que se consubstancia em verdadeira limitação do direito de propriedade eis que na sua concepção o absolutismo romano não tem acolhida130. Acolhida a existência diversas teorias tentaram explica-lo no caminho entre o “direito a constituição de servidão” e a “limitação ao direito de propriedade”, e são elencadas por Pontes ao que pedimos vênia e transcrevemos alguns trechos131: a) Teoria da equidade132; b) Estado de necessidade133; c) Do direito de vizinhança; d) Da desapropriação134. Afirma que “a verdadeira concepção é a que está no Código Civil alemão e no brasileiro, na esteira do pensamento germânico: não há pensar-se em direito à constituição de servidão, por equidade, estado de necessidade ou apropriação", devendo-se a confusão ao uso do alemão “Notweg” (caminho necessário) e “Notstand” (estado de necessidade)135. O fundamento do direito de passagem forçada encontra-se na solidariedade social136, e no interesse público de manter economicamente útil a propriedade137.138

 

 

 

29 - Passagem Forçada e Servidão

 

         Temos reiteradas vezes buscado distinguir limitação de restrição, segundo a doutrina por nos esposada, a que fizemos referência linhas atrás, em termos que tornariam superfetação tornarmos ao assunto. Todavia, conforme expusemos no tópico anterior, a proximidade da passagem forçada à servidão de passagem, ao menos no plano fático, facilita a ocorrência de confusão, de tal modo que se nos permitimos abrir aqui um parênteses para voltarmos brevemente ao tema, agora referentemente a caso especifico. Bem a propósito consta no art. 562 explicitação de que não “constituem servidão as passagens e atravessadouros particulares, por propriedades, também particulares, que não se dirigem a fontes, pontes, ou lugares públicos, privados de outra serventia”. Carvalho Santos tece justificadas críticas à expressão “privadas de outra serventia” e conclui que a melhor exegese  do dispositivo, na parte em questão, deve ser a de que se quis dizer “a lugares que não tenham serventia alguma”139. Donde se conclui que se a passagem, ainda que nas circunstâncias do art. 559, se destina a utilidade específica é servidão. Pontes chega a afirmar que o registro constitui elemento de distinção; uma vez registrado é servidão140. É interessante advertir que o fato de não se observar reciprocidade, o que levou alguns juristas a erroneamente a servidões legais, não afasta a passagem forçada dos direitos de vizinhança que, deflui da natureza das coisas, é via de regra recíproco. Ocorre que, como bem observa Silvio Rodrigues141, “a reciprocidade no direito de vizinhança significa que há uma perspectiva legal de obter determinada vantagem, desde que o prédio se encontre em determinada situação e, vice – versa”.

 

 

 

30 - Legitimação ativa e sujeição passiva.

 

         Repetem-se as discrepâncias doutrinarias em juristas de escol, entre interpretações mais menos extensas. Quanto a legitimação ativa Pontes de Miranda adota exegese extensiva, afirmando que “legitimados são o proprietário, o usufrutuário, o usuário, o habitador e o possuidor próprio. Se o proprietário outorgou poderes ao locatário, é outra questão, já de fato”.142(grifo nosso). Carvalho Santos, por sua vez, afirma assistir legitimação não só ao proprietário pois “embora a lei só fale do dono ou proprietário, igual direito compete, sem dúvida a todo aquele que, por força de um direito real qualquer, pode a qualquer título cultivar e usar do prédio: assim, pode fazer a reclamação o usufrutuário, o usuário, o anfiteuta. Ao contrário, não tem interesse o locatário.”143 Quanto a sujeição passiva, há erro em Pontes de Miranda porque primeiro define vizinho para os efeitos dos artigos 559 – 562 como “só o proprietário do prédio próximo; ou os proprietários dos prédios próximos ata a via pública, fonte ou porto. Ou os simples possuidores”144 (grifo nosso) e depois afirma que “legitimado passivo é só o proprietário do prédio que sofre limitação de conteúdo”145. (grifo nosso) Ora, no artigo 559, vizinho é o sujeito passivo em contraposição ao dono, proprietário ou usuário a título próprio que é legitimado ativo. Conseqüentemente, ao dizer vizinho (leia-se sujeito passivo, pois é como figura o vizinho no art. 559) o possuidor e afirmar exclusiva a legitimação passiva ou sujeição passiva, como temos chamado, entra em frontal contradição consigo próprio. Legitimado passivo é evidentemente o proprietário do prédio vizinho; só indiretamente reduz-se o direito do que não  é proprietário; por lógica redução do continente (propriedade) reduz-se o conteúdo (direitos partidos da propriedade ou posse). Emenda-se o mestre ao facultar-lhes a assistência.146 Escusado ressaltar que embora direito pessoal147, não se pode inferir exclusividade de passagem ao beneficiado pois obviamente as pessoas de sua relação, familiares e empregados podem utilizar a passagem.148

 

 

 

31 - Pressupostos da Passagem Forçada.

                                                                                                                                                         Para a caracterizar a passagem foçada são necessários alguns requisitos que passaremos a analisar

 

 

 

32 - Situação do Imóvel.

 

         Escusado seria fazer a lei expressa menção a prédios rústicos ou urbanos pois, fosse rústico ou urbano, remanescem as razões determinantes da inovação do direito, porque “ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio”149. É requisito o encravamento ou a inexistência de saída para via pública, fonte ou porto. Note-se o erro da preposição "pela" – como sair pela fonte? – A correta interpretação é “para” esses locais. Há redundância em falar-se em encravamento e após em sem saída. O encravamento sem saída está compreendido na expressão geral sem saída, pois o encravamento é uma das situações em que ocorre a impossibilidade de saída para os ditos locais.  Redundantes não fomos nós ao falarmos de encravamento sem saída, pois o conceito de encravamento refere-se a situação de estar o imóvel inserto em outro ou cercado de outros150, e bem poderia estar em tal situação e ter saída por túnel, por exemplo. É, de certo, hipótese rara mas não impossível. Logo o texto deveria ter suprimida a referencia à encravamento (inútil) e devíamos espungir, com maiores razões a referência a “em outro”. Embora por outros motivos, diga-se de passagem não claramente revelados, também a Pontes de Miranda ocorreu a inutilidade dessa excrescente referência. Limita-se porém a afirmar “que não basta nem se exige o critério puramente geométrico” e corretamente atinou que o que importa é a ausência de  saída em condições de uso151. Também  há evidente equívoco na redação ao referir-se, em termos, peremptórios a “sem saída” pois a doutrina amplia majoritariamente a interpretação para concluir que sem saída está aí por sem saída útil, praticável, segura e não demasiadamente dispendiosa152, excluídas, é claro, as meras dificuldades153. Absolutamente correto, a nosso ver, o entendimento majoritário pela ampliação, pois é notória a insuficiência da interpretação gramatical. Parece-nos que com a expressão “sem saída” o legislador “minus dixit, quam voluit”. Invocável a lição primorosa de Carlos Maximiliano afirmando que “resulta imperfeita a obra legislativa; porque as Câmaras funcionam com intermitência, deliberam às pressas, e não atendem somente aos ditames da sabedoria. Preocupam-se, de preferência, com alguns tópicos; fixado  o  acordo  sobre estes, deixam passar sem exame sério os restantes: descuram o fundo, e talvez mais da forma, que é a base da interpretação pelo processo filológico. Daí resultam deslizes que não se corrigem, nem descobrem sequer, mediante o emprego de elemento gramatical: imprecisão dos termos, mau emprego dos tempos dos verbos; uso do número singular pelo plural, e vice – versa, ou de um gênero, para abranger os dois; de termos absolutos em sentido relativo e o contrário – o relativo pelo absoluto; palavras sem significação própria, portanto inúteis; textos falhos lacunosos, incompletos; outros inaplicáveis contrários à realidade, ou prenhes de ambigüidade...” “Nada de exclusivo apego aos vocábulos...” “O último golpe na preferência pela exegese verbal foi vibrado com a vitória do método sociológico, incompatível com o apego servil à letra dos dispositivos, que é verdadeiro processo de ‘Ossificação do Direito’”154, e segue: “Como o Direito evolve e a finalidade varia, altera-se o sentido das normas sem se modificar o texto respectivo; portanto a interpretação exclusivamente filológica é incompatível com o progresso. Conduz a um formalismo retrógrado”155, terminando por concluir que “nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico , incomparavelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais ou o direito comparado”.156 157 Se a finalidade é propiciar o aproveitamento econômico do imóvel, de manifesto interesse público, é óbvio que se o acesso de que dispõe é demasiadamente dispendioso, compromete-se tal aproveitamento como se acesso não existisse. A interpretação teleológica da norma impõe essa conclusão.

 

 

 

33 - Não Causação Própria.

 

         A questão que aqui se há de resolver é se a presença de ato voluntário do postulante do direito de passagem forçada criando a ausência ou extrema dificuldade ou onerosidade interfere na concessão ou não do benefício. Há na interpretação sumária dos dispositivos 559 e 561 do Código Civil, à luz da doutrina pode trazer aparente contradição, pois os juristas afirmam haver na causação voluntária das circunstâncias autorizadoras de invocação do direito (não só do encravamento como querem os doutrinadores) motivo para negar tal direito uma vez que esse status deve surgir naturalmente. No art.561 fala-se que a perda por culpa não impede nova concessão. Deveria, no entanto, frisar que nesse último dispositivo trata-se de perda de direito de passagem, por direito de vizinhança, pré – existente. Logo devemos partir as situações. Se o proprietário tinha saída, que não era de direito de vizinhança, e, por sponte sua, vem a criar a necessidade de direito de passagem, na verdade não poderá invoca-lo,ao menos contra terceitos não. Perfeito Washington de Barros Monteiro158. Errado Caio Mario ao afirmar que “não caberá, todavia passagem forçada se suprimida a anterior pelo proprietário”159(grifo nosso). Ora, refere-se a anterior só pode ser na ausência de especificação, à anterior passagem forçada e o não cabimento é excluído pelo art. 561, que o permite, nesse caso. Faltou precisão. Segue Washington de Barros bem acompanhado.160 No caso do art. 561, perdeu-se direito de passagem precedente161 por culpa do beneficiado. Pode voltar a beneficiar-se novamente do direito pagando o dobro da indenização. Acolhemos a critica de Silvio Rodrigues162 que ressalta a possibilidade de aviltamento do preço; bem como as argutas observações de J. M. Carvalho Santos163, citando a Sá Pereira. Alvitramos como solução que o dobro refira-se ao valor atual e não ao valor nominal da primeira indenização.

 

 

 

34 - Indenização e Fixação do Local.

 

         Impõe o art. 561 do Código Civil dever de indenizar o que levou a doutrina, equivocadamente, a falar em uma espécie de desapropriação164. A utilidade pública indireta que afirma aí existir Teixeira de Freitas, citado por Caio Mario, não vai tão longe a ponto de justificar esse entendimento. Tão pouco é negócio, como ocorreu, absurdamente, a Silvio Rodrigues165. Negócio oriundo de sentença contenciosa! Como? Negócio é a servidão constituída por título. A indenização refere-se à passagem e não corresponde ao que se haveria de pagar por alienação da área pois a limitação atinge, obsta o direito do proprietário que impeça a passagem. No mais permanece íntegro. Cabal está no texto por efetiva. Deve ser anterior e cobrir o prejuízo166. Este é a base de fixação do quantun, salvo acordo entre as partes.

         Quanto à fixação do local e caracteres da passagem, há doutrina que afirma ser exclusividade do juiz167. Contudo, melhor se houve Carvalho Santos ao tratar do assunto pois admite que se fixe amigavelmente168. Mas havendo conflito concordam Carvalho Santos e Hely Lopes Meirelles que o critério é o do menor prejuízo.

         Vale relembrar que a passagem forçada é direito imprescritível169 e se extingue pela desnecessidade170. Não é imprescritível, porém, o direito à indenização.

 

 

 

35 - Direito Comparado.

 

         Alemanha: § 917 do Burgerliches Gesetzbuch. Adota-se a construção do direito como limitação decorrente de vizinhança171.

         França: arts. 682 e 683 do Code de Napoleon. Adota concepção da passagem forçada como servidão172.

         Itália: Roberto Ruggiero; ao referir-se ao direito italiano, leciona que “foram de duas espécies distintas as passagens, que se foram formando historicamente e que o nosso código ainda reconhece: a passagem obrigatória propriamente dita, originada no encravamento do prédio (art. 593 do Código Civil e 1051 do Código Civil), e aquela que se poderia chamar de acesso obrigatório e segundo a qual todo o proprietário deve permitir o acesso e a passagem na sua propriedade, sempre  que  seja  reconhecida a sua necessidade, com o fim de construir ou reparar uma parede ou outra obra do vizinho ou comum (art. 592 do cc e 843 do cc ). Só esta última tem o caráter exclusivo de limite legal da propriedade, não criando uma relação de sujeição de uma propriedade à outra e isto mesmo reconheceram e admitiram os próprios romanos. Aquela, com o tempo, assumiu a natureza de uma verdadeira e própria servidão predial”173174 . Também Messineo distingue, afirmando ao tratar do art. 843 que “o fato de que a necessidade alheia, aqui contemplada, é transitória e eventual, depõe claramente, no sentido de que o acesso ao fundo, quando concedido ao proprietário vizinho, não tem caráter de servidão forçada (coativa). Tem, ao contrário, caráter de direito pessoal (não real) no caso em que se refere a terceira parte; tem o caráter de direito (subjetivo) de vizinhança no caso a que se refere a primitiva parte”175. Assim temos o acesso obrigatório para construção ou reparo do direito de vizinhança e a servidão a que corresponde o nosso direito de passagem forçada pois surge do encravamento, e o direito a indenização (comum a ambos os institutos).Acolhe o encravamento relativo que ocorre “com saída ou acesso que resultaria excessivamente dispendioso”, enfim, praticamente o mesmo conteúdo dos artigos do Código Civil pátrio retro examinados.176 Aliás, semelhantemente às observações que fizemos quanto a teoria de uma desapropriação, também se posicionou Francesco Misseneo que afirma, quanto a indenização, que “o pagamento não implica aquisição da zona a que nos referimos; do contrário, nos encontraríamos não na hipótese de passagem sobre fundo alheio, mas sim na hipótese de expropriação por utilidade privada. Isto posto, a expressão ‘pagamento do valor’ é equívoca; deveria ser substituída pela de abono de uma indenização igual ao valor ou outra equivalente”.177 Lá também a desnecessidade implica extinção e se exige a não causação própria178.

 

 

 

36 –  Águas-Revogação.

 

         Ao Código Civil, em matéria de águas e sua disciplina, seguiu-se o Código de Águas, Decreto 24.643/34. Abalizada doutrina afirma revogados os arts. 563 a 568179, enquanto vozes não menos autorizadas ou simplesmente esqueceram o Código de Àguas180 ou afirmam a necessidade de estudo conjunto dos diplomas181. A solução apriorística pela revogação é sem base . Executando cotejo entre os dispositivos do C. Civil e do C. A. verifica-se que há repetição ou ampliação de tal modo que a espécie está para derrogação182. Ainda assim discutível pois “sed ed posteriores legis ad priorespertinent, nisi contrarioe sint idque multis argumentis probatur”183. De qualquer forma podemos estabelecer um paralelo pelo qual verificamos que: Ao art. 563 do C. C. corresponde o art. 69 do C. A.; ao art. 564 do C. C. o art. 92 do C. A.; ao art. 565 do C. C. o art. 90; ao arts. 566, art. 563 e ao art. 568 os arts. 117, 118 e 121 do C. A.

 

 

 

37 - Legitimação Ativa-Sujeição Passiva.

 

         Devido a existência de diversas situações sob a égide da epígrafe, trataremos do tópico na abordagem do conteúdo dos dispositivos. É de se ressaltar a omissão da doutrina que, a “contrario sensu” dos demais dispositivos, quedou-se silente ao que não nos forraremos.

 

 

 

38 - Do Escoamento das Águas.

 

         Quando tratamos do escoamento das águas, tratamos obviamente do escoamento para prédios inferiores, entendidos esses como aqueles que estão abaixo, contíguos ou não, próximos ou não184. A matéria comporta disciplina em duas diferenciadas situações conforme seja o escoamento de águas que corram por fluxo natural ou artificial. A espécie do art. 563 do C. C. e 69 do C. A., tratam do escoamento de águas “que correm naturalmente”, do que se conclui estar incluído no conceito as águas pluviais e as nascentes185, de prédios superiores para inferiores, que podem ser, uns e outros, públicos186, ressalvado a especialidade dos interesses estatais que pode afastar a disciplina dos dispositivos187. Estabelecem os dispositivos o dever de os prédios inferiores não obstarem o fluxo das águas e correlata sujeição do dono do prédio superior de evitar obras que piorem a situação do prédio inferior, tendo Carvalho Santos188 coligido como situações defesas ao proprietário superior a) mudar o curso natural das águas; b) corrompê-las ou tornar as águas nocivas; c) reuni-las de modo a torná-las mais rápidas ou volumosas; d) tornar a corrente intermitente quando era continua ou vice-versa. O ônus decorrente da limitação não prescreve pelo não uso189 e não sujeita o dono do prédio superior a indenizar190. Segundo Washington de Barros191, há o direito de o proprietário do prédio superior penetrar no inferior para obras de “limpeza e conservação que facilitem ou desembaracem o escoamento das águas”.

         O art. 564 do C. C., a que corresponde o art. 92 do C. A., trata das águas de nascentes artificiais, compreendias estas como as que surgem, v. g., de obra de alicerces192, poços, cisternas,  piscinas e reservatórios193 e as que são, encanadas, ou em fossos,  ou  em  obras de irrigação, ao prédio, e podem ser utilizadas, ou não, no todo ou em parte.194 Estabelecem os dispositivos, em uma tal conjuntura, à escolha do lesado195, a priori mas ressalvado valores superiores, que cortem cerca a alternativa196, a possibilidade de fazer desviar as águas ou receber indenização na forma do parágrafo único do art. 92 do C. A. Não só os proprietários mas os possuidores são sujeitos as abstenções em ambos os casos, mas não a demandar, situação em que devem acionar o proprietário para que o faça. Vale lembrar que “o fluxo natural para os prédios inferiores de água pertencente ao dono do prédio superior não constitui, por si só, servidão em favor deles”197.

 

 

 

39 - Das Fontes Não Captadas.

 

         A matéria tratada pelos arts. 565 do C. C. e 90 do C. A. não é nova, posto que já foi versada na Resolução Régia de 17 de Agosto de 1775 que, ao afirmar direito do proprietário a fonte em seu domínio, não esquecia do beneficio que dela poderia advir aos demais, pois afirmava-se que “os donos das referidas nascentes, depois de se apropriarem das águas deles, enquanto lhes forem necessárias para regarem os seus prédios, não as possam depois divertir em ódio do suplicante, e mais vizinhos, para outro álveo diverso do ribeiro, por onde até agora decorriam: E que entre esses se repartam os referidos sobejos, por dias ou por horas, com um prudente arbítrio de louvados a contento das partes”198. O principio se mantém pois que hodiernamente é o proprietário do terreno, como outrora, proprietário da fonte199 e pode dela usar e fruir ao seu talante200. No entanto, uma vez satisfeitas suas necessidades, surge, como consectário do princípio do relativismo da propriedade e da sua função sócio – econômica, a possibilidade de das águas sobejas fazer uso o proprietário do prédio inferior, podendo inclusive, acolhendo-se o alvitre de Silvio Rodrigues201, considerar-se ato enquadrável no art. 160, I, 2ª: parte a atitude do proprietário que usa toda a água, inobstante desnecessário o todo para si, por mero espírito emulativo ou com o só intuito de privar o subseqüente da utilização. Frise-se que tal direito só assiste ao prédio inferior na medida em que as águas não mais interessem ao proprietário superior e tenham do imóvel daquele para o imóvel inferior fluído, o que nos leva a verificar a diferença do direito em apreço para a servidão a partir do fato de que esta última pode implicar poder de fluência sobre águas não sobejas202. A redação atinge por óbvio o possuidor do prédio superior e como fala-se em prédios inferiores, sem alusão a proprietários, estamos que o direito é, pelos possuidores destes, também invocável.

 

 

 

40 - Águas pluviais e públicas.

 

         O artigo 566 do C.C. tem paralelo no art. 103 do C. A., porém o último é de conteúdo reduzido em relação ao primeiro que, além de águas pluviais, também abarca águas públicas de rios (e lagos diríamos nós). As águas pluviais, uma vez que caiam sobre propriedades particulares a elas  passam a pertencer203, uma vez que são consideradas “res nulius”204. Esta claro, quanto a elas, no C.C. direito de uso ao proprietário limitado ao obedecimento aos regulamentos administrativos. O C. A. estabeleceu ampliação às obrigações de não fazer impostas ao dono do prédio superior, pois veda-lhe desperdiça-las sob pena de indenização (art. 103, § 1º) bem como desviar-lhe o curso sem consentimento dos proprietários dos prédios inferiores. As águas dos rios públicos205 também são utilizáveis conquanto sujeitas aos ditos regulamentos administrativos, principalmente pelo de que o interesse estatal, no mais das vezes as torna públicas pela navegabilidade206.

 

 

 

41 - Direito de Canalização.

 

         Evitamos alusão a aqueduto para que se ressalte que não se trata da servidão de aqueduto. O direito de que trata o art. 567 do C.C. e 117, 118 e121 do C. A. é direito de vizinhança, especialmente na conformação do art. 567 onde “não é independente, é elemento do direito de propriedade”207, concedível a quem precise canalizar208. É de repelir-se a alusão de Carvalho Santos à servidão legal e o baralhamento com a servidão de aqueduto. Estabelecem os dispositivos o direito de se canalizar  água, por prédios rústicos209 para: a) as necessidade primeiras da vida, b) para os serviços da agricultura ou da indústria, c) para o escoamento das águas superabundantes, d) para enxugo ou verificação de terrenos. Excluía o art. 567 da sujeição chácaras ou sítios murados, quintais, pátios, hortas ou jardins, o que lhe rendeu críticas210, sendo mais clara a disposição do art. 118 do C. A.: “Não são passiveis desta servidão (rectius ônus) as casas de habitação e os pátios, jardins alamedas ou quintais, contíguos às casas”. Sujeita-se o beneficiário a indenizar211 212 previamente ao prejudicado, inclusive pelos danos futuros que dão ensejo ao pedido de caução. Segundo Clovis Bevilaqua, tem direito ainda o beneficiado a “penetrar nos prédios que o mesmo atravessa, tanto para sua instalação quanto para sua conservação, tudo mediante indenização, e observando-se a norma de dar aos prédios atravessados, o menor prejuízo possível”213. Afaste-se, mais uma vez  qualquer referência a servidão de aqueduto, erro em que ocorreu Washington de Barros214 e em que não se forrou Hely Lopes Meirelles215.

 

 

 

42 - Direito Comparado:

 

         França: Art. 640 do C. C. e 124 e 125 do Código Rural216.

         Alemanha: Ver Hedemann op. cit. p. 273 et. seq.

         Itália: Art. 909 à 921 do C. C. 1942 e 536 a 545 do Código Civil de 1865. Ressalta Ruggiero que “a matéria não é mais considerada servidão”217, o que também informa Messineo afirmando que “as limitações de que adiante falaremos – e isto as distingue das análogas servidões verdadeiras e próprias na matéria – a regular a saída das águas, para defesa dos fundos”.218 O art. 909 do C. C. italiano estabelece o direito de uso ao proprietário mas lhe impõe o dever de não desviar a água após dela servir-se219. O art. 910 cuida dos casos em que a água atravessa ou margeia propriedades determinando sua restituição após o uso220. O art. 912 limita o uso em caso de nascentes que servem à população estabelecendo indenização em caso de desvio221. O art. 911 trata da vedação de obras que por próximas de mais prejudiquem canais e fontes vizinhas.222 O art. 913 trata do dever de suportar o prédio inferior as águas naturalmente provindas do prédio superior 223. Os artigos 915 e 916 tratam da tolerância à obras de conservação e restauração ou decorrentes da necessidade de novas obras por mudança de curso224. O art. 917 trata das indenizações e as despesas com obras225 226.

 

 

 

43 – Limites.

 

         Pela própria natureza das coisas em si, jamais se poderia conceber o domínio de um indivíduo sobre toda a extensão do planeta. A pluralidade de indivíduos e consideração de igual capacidade, ao menos ideal e teoricamente, de adquirir direito e a igual necessidade, a comum necessidade de propriedade para  viabilizar a própria existência, faz inerente ao domínio uma delimitação espacial. Distribuído o domínio do solo em partes, para que se lhes dê a conhecer os limites, ordinariamente utiliza-se marcos, cercas, muros, como materialização física do jurídico. É uma conseqüência absolutamente lógica da limitação espacial da propriedade e da inafastável necessidade de impor erga omnes esses limites. No dizer de Tito Fulgêncio “a demarcação nasceu com a propriedade, no sentido de que os marcos e cercas, além de trazerem estímulo aos interesses privados, eram garantia da paz pública”.227 E ainda são. A questão releva em importância  na  medida  em  que  se  estabelece   o  sistema  registrario   para  a  propriedade imobiliária, pois viabiliza-se a existência de discrepâncias entre  o  título  e  a  real  dimensão  do  imóvel ou posição de determinada divisa. Trataremos agora dos artigos 569 e 571 do C. C., estabelecendo divisão em direito de demarcar, determinação em caso de confusão e a comunhão de uso de divisas.

 

 

44 - Legitimação Ativa – Sujeição Passiva.

 

         Embora fale a lei em proprietário, não é restringente a interpretação do termo proprietário eis que lhe dá a doutrina interpretação larga para além do proprietário abarcar o usufrutuário, o nu-proprietário, o usuário e o anfiteuta228, excluídos, conseguintemente, os meros possuidores, e incluindo-se o condômino. Sujeito passivo é o proprietário confinante, o que não impede de intervirem, como assistentes, titulares de direitos reais e possuidores. Foi absolutamente correta a utilização do termo confinante ao invés de vizinho pois é notório que vizinho não é só o confinante.

 

 

 

45 - Direito de Demarcar.

 

         Quando falamos em direito de demarcar não estamos tão somente nos referindo ao direito de demarcar onde demarcação não havia. Dissemos direito de demarcar tomando o sentido amplo de demarcar como sendo a atividade de constituir a materialização física de limites, quer seja demarcando onde não se o havia feito, quer se reavivando marcos já existentes. Enfim, confere-se ao legitimado o direito de afirmar os limites do seu direito. Prestar-se-á o art. em exame, uma vez invocado por quem de direito a: a) Estabelecer linha divisória, b) Aviventar rumos apagados, c) Renovar marcas destruídas ou arruinadas229. Como observa Pontes, “é preciso que não se confundam ação de demarcação, ainda quando haja limites confusos, e a ação de reivindicação de parte do terreno ou de restituição”230. É de repelir-se o apriorismo de Silvio Rodrigues de exigir que os prédios pertençam a donos diversos, afirmando que esta circunstância afasta a lide de vizinhança231. Esqueceu-se que pode, v. g., o anfiteuta de prédio que confina com o de nu-proprietário demandar esse para estabelecer os limites espaciais nos quais exerce seu direito. Trata-se de direito imprescritível232 e inerente à propriedade233, e que não se inviabiliza pela existência de divisas naturais234 ou de divisas fáticas marcadas235. Beneficiados que são ambos os confinantes por certo que se há de partir as despesas entre ambos em caso de procedência da ação236. Aliter no caso de improcedência, quando tocam ao sucumbente237 238. Maiores considerações serão feitas adiante quando tratarmos das ações.

 

 

 

46 - Confusão dos limites.

 

         A confusão dos limites é pressuposto da pretensão à demarcar, quer seja ela presente, quer potencial. Mas na presente epígrafe confusão está por confusão indissolúvel, como aquela na qual a invocação dos títulos pouco ou nada ajuda. Em tal caso, estabelece o art. 570 uma série de critérios invocáveis para se dirimir o conflito. Servir-se-á o julgador da posse, da divisão proporcional e da adjudicação. Primeira questão que surge é a referente ao “outro meio” a que alude o art. 570. Segundo Pontes de Miranda, este outro meio, que não seja o título, não há. Afirma ele que “o que se tem de provar é o limite jurídico, e esse há de constar do título, e a prova do título depende do direito intertemporal. Se pelo título não se sabe por onde passa a linha, é a posse que se há de atender; e a posse é fato, que se prova como todo o fato, inclusive por testemunhas, indícios e documentos (e. g. recibos de alugueres se o possuidor deu em locação a parte em dúvida). Se a questão do direito de propriedade se põe hoje em dia, há de ser atendida a legislação de hoje. Ou o bem consta do registro, ou não consta. Se não consta, não há prova do direito real, ou se tem de promover em ação competente, a que siga o registro. A ação de demarcação não é meio jurídico para se usucapir, nem para declarar domínio”.239 Quanto à divisão proporcional, o pomo da discórdia reside na correta interpretação do termo proporcionalmente, em busca da qual digladiam os juristas mais renomados sena vejamos: Carvalho Santos, depois de perpassar o aspecto histórico do trânsito legislativo de dispositivo do art. 570, demonstrando a substituição no Senado das expressões em partes iguais e proporcionalmente afirma que “a doutrina acolhida pelo Código é absurda, a nosso ver, mas, sem dúvida, não é possível equiparar as duas expressões – proporcionalmente e partes iguais, principalmente porque ficou manifesta a intenção do legislador de mudar esta por aquela outra como bem ponderaram Tito Fulgêncio e Sá Pereira”240. Washington de Barros pergunta-se e responde: “Mas proporcionalmente a quê? A lei não esclarece. Para solucionar a dificuldade, sugerem-se vários critérios. Clovis, por exemplo, entende que o terreno deve ser repartido em partes iguais. Tal solução evidentemente não satisfaz, porque partes iguais não correspondem à partes proporcionais. Tito Fulgêncio alvitra que a repartição se faça tomando-se como ponto de referência a extensão superficial dos imóveis demarcados, o que pode conduzir a soluções iníquas. Parece por isso mesmo que o melhor critério é o que preconiza a partilha na proporção da linha de testada dos prédios confinantes”.241 Caio Mario não refoge à crítica afirmando que “deixa o código a desejar, nesta passagem (art. 570). Pois se se há de recolher à partilha ou a adjudicação no caso extremo de confusão dos limites e ausência de prova da posse, não é feliz a referência a proporcionalidade sem indicação do respectivo termo (testada, valor, área)”242. Silvio Rodrigues por seu termo, leciona que “a despeito de a interpretação sugerida pelo grande Clovis Bevilaqua representar violência à vontade do legislador, a jurisprudência tem acolhido seu alvitre, naturalmente na persuasão de que a exegese literal levaria à iniqüidade”243. Clovis Bevilaqua, por sua vez diz que “como a proporção referida pelo Código Civil art. 750 (sic) nada resolve, porque não estabelece a necessária referência, não dizendo se a divisão do termo contestado há de ser proporcional às áreas dos terrenos confinantes ou se a extensão da respectiva testada,  opinei  que  se  poderia  entender  que  houvera  erro  de  redação,  dizendo-se  proporcionalmente ao invés de igualmente”.244 Finalizando, Pontes de Miranda, após afirmar a existência de três posições, quais sejam: a) A de Clovis Bevilaqua, pela divisão igualitária. b) A de Tito Fulgêncio e Vergílio de Sá Pereira, proporcional às áreas, e c) A de Afonso Fraga, proporcional245 as testadas, opta pela solução c nos seguintes termos “Clovis perguntava: ‘Proporcionalmente a quê?’ e jogava fora a lei, para volver a seu projeto, como fez repetidamente em seus comentários. A resposta é intuitiva: ‘Proporcionalmente às testadas’, pois que é de regere finium que se cogita”.246 A solução do código é pela área, mas a mais escorreita é a solução pelas testadas, conforme preconizava Afonso Fraga, e nos trazem Pontes de Miranda e Washington de Barros. Frustro que seja o critério da proporcionalidade, outra alternativa não restará se não a adjudicação a um dos confinantes, “e a solução num e noutro caso (de partilha ou adjudicação) aceitar o prudente arbítrio do juiz, que destarte procederá ex bono et équo”247 e deverá atender às várias circunstâncias, entre as quais a natureza do terreno em disputa, a sua melhor exploração, as benfeitorias e a prioridade do pedido de adjudicação248. Cabe, claro indenização .

 

 

 

47 - Comunhão das divisas.

 

         Encerrando o trato dos direitos de vizinhança no que diz respeito aos limites, surge o art. 571, estabelecendo presunção iuris tantun249 de co-propriedade sobre todas as construções da divisa em toda a sua extensão250, podendo cada qual fazer o uso que bem lhe aprouver conquanto não impeça ou prejudique o exercício do igual poder de seu condômino251. São invocáveis os princípios da comunhão pro indiviso252, relacionáveis ao dispositivo em questão os arts. 588, § 1º, 642 e 643 do C. C.253.

         Vale lembrar que o C. P. dispensa tutela aos marcos divisórios no artigo 161.254

 

 

 

48 - Direito Comparado.

 

         Alemanha: § 920 do BGB onde se lê: “Se há confusão de limites, não permitindo reconhecê-los com exatidão, far-se-á demarcação segundo a posse. Não sendo possível determinar a posse atribuir-se-á por partes iguais, a cada um dos prédios, a superfície contestada. Quando essa delimitação conduz a resultado discordante de certas circunstâncias estabelecidas, por exemplo, da continência real dos prédios, a linha de separação será fixada segundo a equidade, tendo-se em vista essas circunstâncias”. Interessante notar que no  direito  tedesco  o  §  921, ao contrário do nosso artigo 571, prevê presunção de comunhão no uso, não na propriedade.255 

         Direito Italiano: Código Civil de 1942 arts. 880, 881, 887, 897, 899. Lá como aqui, a melhor doutrina defende tratar-se de presunção iuris tantun. Ruggiero, que trata do assunto dentro da disciplina da co-propriedade sob a epígrafe “presunções” leciona que “qualquer parede, que separe dois edifícios ou que sirva de divisão entre pátios, jardins e também recintos de campos presume-se propriedade comum" e adiante afirma "esta presunção pode, porém, ser excluída, ou por um título contrario, que prove a propriedade exclusiva de um dos vizinhos, ou por sinais existentes no muro, que estabeleçam uma presunção de propriedade exclusiva”256. Messineo começa por criticar a topologia dada à matéria nesses termos: “Casos genuínos de co-propriedade, ainda que de natureza coativa e ainda que mesclados com princípios relativos à distâncias (retro § 80) ( e, portanto, equivocadamente), são alguns que a lei coloca sob o título da propriedade” e segue logo adiante dizendo que “sem embargo, estas figuras participam da natureza das relações de vizinhança; e, portanto, se aplica a eles o princípio da imprescritibilidade dos poderes concedidos a cada proprietário, enquanto tais poderes são meras faculdades”257. Quanto ao caráter da presunção lê-se sua lição de que “pode ocorrer, pelo contrário, que exista título de propriedade exclusiva; em tal caso, se esta  fora da figura da comunidade. Com efeito, se presume (iuris tantum, ou seja, com a possibilidade de prova erro contrário)...” 258

 

 

 

49 - Direito de Construir.

 

         Sob esta epígrafe surge o mais amplo conjunto de regras da Seção V (Direito de vizinhança), tratando de várias questões de diverso conteúdo e natureza. Tanto quanto os antecedentes, os direitos de construir representam limitações ao direito de propriedade, dependentes e contidos no direito de propriedade259 obedecendo à constante do desejo de resguardar a intimidade do lar260. Dada a extensão desses direitos, trataremos com brevidade de cada qual, fazendo as necessárias observações quando necessário, seguindo a seqüência dos dispositivos legais.

 

 

 

50 - Art. 572. Limitações do Direito de Construir.

 

         O art. 572 é a nosso ver anódina superfetação pois concede direito de construir ao proprietário de forma ampla, limitando-o, contudo pelo direito dos vizinhos e regulamentos administrativos. Ora, limitar o direito de construir na medida dos direitos dos vizinhos é coisa que está implícita na própria Constituição Federal, pois limitação surge automaticamente da observância do princípio da isonomia261. É currial que não pode o proprietário atingir direitos de outrem. Também é elementar que o proprietário pode construir o que bem lhe aprouver pois é notório que na seara privada, aquilo que proibido não foi permitido está. A liberdade de utilização  é  a  regra. Também  é  desnecessário   dizer  limitado  o  direito  de  construir  pelos regulamentos administrativos, pois é óbvio, é elementar que cede o interesse privado ante o público. Como pontos a destacar, em primeiro plano é de se notar que o possuidor de boa-fé que constrói por si também está sujeito ao dispositivo262. O segundo aspecto que demanda especial atenção reside na desnecessidade de invocação de culpa em caso de dano ao construir263.

 

 

 

51 - Art. 573. Invasão e devasamento do prédio.

 

         O art. 573 é um dispositivo complexo eis que repleto de comandos normativos os quais podemos dividir em dois grupos, um referente a invasão, o outro ao devasamento, propiciando a que o prejudicado embargue as obras que desrespeitem as prescrições do artigo em questão. Segundo Pontes de Miranda, são direitos, os aqui contemplados, irregistráveis e irrenunciáveis, mas não inexcluíveis ou inalteráveis264. Antes de subdividirmos para que tratemos de per si cada um dos direitos nele inclusos, impende que façamos um parêntese para responder à questão da invocabilidade do dispositivo quando temos construções em terreno comum. Afirma Pontes que é invocável o dispositivo em tal caso, dizendo que “tudo se passa quanto ao uso, à semelhança da comunhão pro diviso dos edifícios de apartamentos ou de casas”.265

         Quanto a invasão, temos a invasão propriamente dita e o gotejamento que é uma forma de invasão. Claro que não se pode construir sobre terreno alheio, compreendendo a invasão não só o solo, mas também o espaço aéreo e o subsolo266, ressalvando-se a possibilidade do art. 580267. Ressalva Washington de Barros a possibilidade de indenização em caso de invasão mínima268, a nosso ver solução legítima desde que acompanhada de boa-fé por parte do invasor. Sobre gotejamento, trataremos adiante.

         Igualmente embargáveis são as construções que impliquem devasamento sobre o prédio vizinho, fato que se consubstancia através da construção de janelas, eirados, terraços ou varandas. Aduz Washington de Barros que deve ser a interpretação restritiva de modo que podem ser abertas portas269. Não foi feliz, pois ubi eadem ratio legis, ubi eadem legis dispositio. O que importa é a abertura construída não o nome que se lhe dê. No mesmo erro incorreu Carvalho Santos, que chega ser contraditório pois começa afirmando ser a enumeração exemplificativa e após defende exegese limitativa270. Absurdo. Porta é abertura também. A distância a ser observada em todos os casos é de metro e meio da divisa, considerada a distância limite na qual passa a haver o devasamento. A questão mais tormentosa está certamente na admissibilidade de janelas oblíquas. Premissa da resolução dessa questão é saber se a proibição de construções a menos de metro e meio é objetiva, absoluta, ou ao contrário, relaciona-se à efetiva devassabilidade do prédio vizinho. Pela primeira posição Pontes de Miranda271, seguido por Hely Lopes Meirelles272. Não nos parece correta tal generalização pois é evidente que tamanha restrição  há  que  encontrar   respaldo  em  razão  concretamente  apurável.  Pois bem,  posiciona-se a maioria da doutrina pela extensão da proibição às janelas oblíquas273, havendo conteúdo sumular  a respeito (súmula 414)274. Pontes  de Miranda chega a urdir crítica mordaz a respeito: “Sempre o mau vezo de não se atender à originalidade das soluções conscientemente adotadas pela lei brasileira, - colonialismo mental intempestivo que não se enquadra na história de um país que nunca foi colônia. Profligamos, desde cedo, a interpretação que distinguia onde a lei não distinguiu”275. É clamoroso exagero. Melhor alvitre é o de Silvio Rodrigues que cita ainda Orlando Gomes e Serpa Lopes276, como partidários de igual opinião. Destarte, como faz ver Silvio Rodrigues, reduziu-se consideravelmente a importância de proibição em relação à janela oblíqua, haja vista a existência dos condomínios em edifícios, dentre outros fatores. Em síntese, cada caso demanda solução própria à luz das circunstâncias peculiares.             Também há divergência quanto à possibilidade de colocação de caixilhos sem movimentos e sem abertura e de vidros opacos a menos de metro e meio. Pela possibilidade Washington de Barros277. Pela negativa Pontes de Miranda278. Claro que falamos de aberturas, in casu, de mais de 10 cm. de largura e 20 cm. de comprimento, pois que se inferiores a tais medidas não incide a proibição ex vi do parágrafo 1º, que permite portas ou ceteiras menores do que estas dimensões, sejam opacos ou não os vidros. Estamos que a razão está na primeira posição, pois não admitimos que a proibição de abertura seja absoluta e exista pura e simplesmente. A ordem jurídica não pode se compadecer com restrições tamanhas sem uma razão concreta. Se a abertura eventualmente feita não permite devasamento algum, como se é v. g. vitral sem abertura alguma ou fechada por tipos translúcidos, mas não transparentes, não se deve proibir de forma absoluta a abertura, mormente quando as necessidades sociais impelem cada dia mais a habitações extremamente comprimidas, próximas. Acima de tudo devemos buscar interpretar teleológica e axiologicamente as normas para que mantenham sua legitimidade. Excedeu-se Pontes, sem que isso arranhe, em absoluto, a autoridade do mestre. Que se mantenha absoluta a adstrição às medidas de modo a que toda abertura, com movimento que ultrapasse essas medidas tenha sobre si a proibição, compreende-se. Mas aquelas aberturas, ainda que maiores do que as medidas previstas no § 1º, que não permitem devasamento não podem ser submetidas a um critério apriorístico, absoluto, sob pena de injustiças e de não atendimento à própria “ratio legis”. Por outro lado é de repelir-se a jurisprudência, adotada por Silvio Rodrigues279, que afirma toleráveis aberturas construídas à pequena altura, ou à altura elevada. Inobstante tais circunstâncias, que indubitavelmente devem ser tomadas em linha de conta na aferição do caso concreto, pode manter-se a razão para proibição, pois tão errôneo é admitir-se critério apriorístico para afastar a proibição, como então se faz, como quanto para estendê-la  desmesuradamente. Enfim se a abertura excede as medidas é janela, mas nem por isso se insere automaticamente na proibição. Mas é de se anotar que consoante o parágrafo 2º, que tais aberturas, não criam servidão de luz280.

 

 

 

52 - Art. 574. Exceções.

 

         A rigor, a disposição do art. 574 poderia perfeitamente constar como parágrafo da precedente. Estabelece exceção à aplicação da norma do art. 573 em caso de existência de via pública entre os prédios. Não há exceção se o caminho é particular, beco pertencente a ambos os proprietários281, ou mesmo a área pública, se não é ela via pública282. Faz Washington de Barros procedente crítica ao afirmar que o preceito é ocioso pois “uma vez que entre dois prédios se interpõe via pública, bem claro está que entre eles não pode haver distância inferior a metro e meio. As azinhagas de quatro palmos, a que se referiam as Ordenações, são coisas do passado, não mais encontradias nos dias atuais”.283 A despeito da exceção ao art. 573, não deixa de ser invocável o art. 554284.

 

 

53 - Art. 575. Vedação do Estilicídio.

 

         O dispositivo encontra igual disciplina no C. Águas. Primeira observação a ser feita é que não se deve entender o dispositivo como superfetação, eis que já estaria abrangido na proibição de invadir. Trata o dispositivo de beiral construído dentro do próprio terreno – lembramos que invadir o espaço aéreo utilizável pelo vizinho e também invadir – e que goteja sobre o alheio.285 Segundo Pontes de Miranda,286 a exegese da norma revela duas proposições: a) O proprietário não pode construir de modo que o beiral do seu telhado despeje sobre o prédio vizinho. b) Em estado de necessidade, isto é, quando não puder construir sem despejar sobre o outro (ou parede do outro), tem de deixar intervalo de dez centímetros. Carvalho Santos287 ao afirmar que “não basta observar a distância, quando apesar dela, a água que cai pode prejudicar o prédio vizinho, cabendo ao dono do prédio tomar as medidas necessárias para evitar qualquer dano, como por exemplo, calçando ou acimentando o terreno vizinho, a fim de evitar que a água vá prejudicar o prédio alheio ou o muro que serve de tapume” dá a entender como existente um dever além do de manter a distância, qual seja o de obras no terreno prejudicado o vizinho, dono do prédio donde provém  a água, para evitar dano. Há de fato um dever a mais, mas não é, como dá a entender o festejado civilista, especificamente o de obras, mas sim o de responder pelo prejuízo288. Poderá o prejudicado, no exercício do direito, ação e pretensão que o dano lhe defere pleitear: a) O ressarcimento do prejuízo. b) Condenação, em obrigação de fazer do dono do prédio gotejador. c) Após ele próprio fazer as obras, o valor delas. Acertou, no entanto, Carvalho Santos289 ao afirmar que a água, após cair no terreno do dono do prédio, não pode obrigar o dono do prédio vizinho a recebe-las se é artificialmente canalizada, conforme aliás já havíamos visto no trato do regime das águas. Não é direito absoluto, pois comporta aquiescência do proprietário do prédio prejudicado, e mesmo a constituição de servidão stillicidi vel fluminis recipiendi.290

 

 

 

54 - Art. 576. Prazo do Exercício.

 

         Inserto no art. 576 temos o prazo de ano e dia dentro do qual, após a construção haver-se ultimado, pode o prejudicado exercer a pretensão ao desfazimento. Como questões importantes das quais não podemos nos furtar e sobre as quais temos que nos posicionar surgem a da natureza jurídica do prazo e sobre a resultante do transcurso do prazo sem manifestação. Antes, porém, não podemos deixar de referir a crítica que Pontes de Miranda  volta à utilização do vocábulo anuir a qual tomamos liberdade de transcrever pois suas palavras falam por si. Diz Pontes: “Anuência, não; porque anuir é aprovar, mexer com a cabeça afirmativamente, de na-nuere, em que nuo é cabecear, fazer sinal. Nos casos do art. 576 exatamente não houve sinal, nem anuência; deixou de haver oposição, repulsa, e não se permite a tardia reclamação”291. Quanto a primeira questão a ser resolvida, temos de revelar qual a natureza do prazo, se prescrição, decadência ou preclusão. Parte da doutrina fala em prescrição292. Outra opinião é pela decadência293. Por fim, fala-se em preclusão, opinião isolada de Pontes de Miranda294. Prescrição não é. Aliás, enfrentando questão assemelhada em relação do prazo da rescisória, Barbosa Moreira afirmou que “em se tratando de direitos protestativos, não há que se cogitar de prescrição: esta supões lesão, e um dos traços característicos daqueles reside em não poderem ser lesados”295. Pontes de Miranda emenda com toda a propriedade que “uma vez proposta a ação, não importa que passe ano e dia. Não mais se conta. Seria diferente, se se tratasse de prazo de prescrição”296. Fala da ação nunciatória ou demolitória. Também fala a o mestre em preclusão, pois haveria perda da pretensão. Ocorre que preclusão é um conceito de direito processual o que se pode bem ver na lição de Chiovenda297, que dizia: “entendo por preclusão a perda, ou extinção, ou consumação de uma faculdade processual”. Moniz de Aragão, por seu turno, afirma que “a preclusão é um acontecimento, um fato, que surge no processo, ou como resultado da ausência de outro; ou como conseqüência de determinado ato, que, por ter sido praticado na ocasião oportuno, consumou a faculdade ou o poder de praticá-lo uma segunda vez, ou ainda com decorrência de haver sido praticado algum ato, incompatível com a prática de outro”298. Vê-se o descabimento do uso do termo preclusão na hipótese, não do conceito utilizado por Pontes, que tem conotação especial, perfeitamente coerente dentro da concepção de seu Tratado. Mas a utilização desse conceito específico de perda da ação, ou melhor, pretensão, a que Pontes faz referência em outras passagens de sua obra299, ao ser transportada para fora de sua obra, embora dentro dela seja perfeitamente aceitável, pode causar perplexidade e confusão aos menos avisados, ao que deve ser repelido. Resta-nos a opção que reputamos correta: a decadência. Destarte, perde-se o direito, decai-se do direito, e não só da ação ou pretensão. Correto Washington de Barros nesse ponto. Assumida posição pela decadência, temos que determinar se da sua ocorrência surge ou não servidão.   Opinam  afirmativamente Washington  de   Barros300  Hely   Lopes  Meirelles301  e Carvalho Santos302. Contra, veementemente, Pontes de Miranda303 e de lege ferenda Silvio Rodrigues304. A nosso ver, erram as posições que adotam um apriorístico sim ou não. Há o surgimento da potencialidade de uma servidão que dependerá de outros fatores para se concretizar, não surgindo ipso facto da decadência. O prazo conta-se da conclusão (conceito jurídico, não fático) da obra e segundo Carvalho Santos haver-se-ia de ter por requisito a ciência do prejudicado para a contagem305. Data vênia, não nos parece acolhível o alvitre que se funda na lição de Clovis e na invocação do art. 522 do C. C., pois nada tem o assunto do art. 576 com a posse. O art. 576 é invocável para janelas, sacadas, terraços e goteiras.

 

 

 

55 - Art. 577 – Distância em Prédios  Rústicos.

 

         O conteúdo do art. 577 é especialização do art. 573. Em primeira plana é de se observar a lembrança de Hely Lopes Meirelles ao ressaltar que “a expressão prédio rústico está empregada no sentido de propriedade rural e não no de construção grosseira”, e que “o vocábulo prédio, em direito, significa genericamente, a propriedade fundiária: a terra e suas construções”306. A esta há de somar-se a lição de Pontes de Miranda de que “a regra jurídica do art. 577 é de incidir em toda a zona rural”307, ou seja, independentemente da destinação. As construções vedadas, estas sim hão de entender-se no sentido restrito de edifícios, deixando-se de fora muros, por exemplo308. A proibição é elidível pelo consentimento do vizinho (não reles possuidor) que deve ser expresso, embora provável por qualquer meio309, mas que deve ser “para cada caso imediato”, pois o direito de vizinhança é “irrenunciável e não suscetível de ser excluído ou alterado por algum negócio jurídico, inclusive servidão”310.

 

 

 

56 - Art. 578 – Construções Especiais.

 

         Estabelece o art. 578 do Código Civil a submissão do direito de realizar construções especiais quanto a sua destinação, à observância, no que diz respeito à distância, das leis municipais de posturas e regulamentos sanitários. As construções, exemplificativamente citadas no dispositivo como estrebarias, currais, pocilgas e estrumeiras, carecem de disciplina especial pelo prejuízo e ou incômodo que criam para a vizinhança, donde se vê que aqui o interesse é mais abrangente, quase público; ao menos pode se alvitrar essa natureza indiretamente, pois há uma coletividade interessada311. Questão que pode surgir é que concerne à natureza dessa limitação. Para Hely Lopes Meirelles as normas administrativas que preenchem o conteúdo do dispositivo não se tornam preceitos de direito civil nem afetam a substância do direito de propriedade 312. Outra, e a nosso ver mais acertada, é a opinião de  Pontes  de  Miranda segundo a qual “a inserção da referência desse art. 578 no Código Civil, entre regras sobre direitos de vizinhança tem a função de tornar conteúdo (variável) da lei de direito privado as regras que tenham sido adotadas nas posturas municipais e nas leis, quaisquer, de higiene”. Temos um tipo aberto o qual se preenche com normas públicas que se tornam dele conteúdo para irradiar efeitos no campo do Direito Privado. O conteúdo da norma pública existe dentro do dispositivo, com elemento simples do suporte fático, despido de considerações acerca de sua natureza pública ou privada.

 

 

 

57 - Art. 579 – Madeiramento na parede vizinha.

 

         A primeira restrição a aplicação do art. 579 do C. C., que concede direito de travejamento ou madeiramento na parede divisória do prédio vizinho, concerne a adstrição a alinhamento a que deve estar sujeita a construção quer seja em povoado ou vila (zona rural) ou cidade, pois somente nesses casos surge a razão de ser do dispositivo313. Quando se fala em terreno vago não se pode pensar em terreno onde não havia construção alguma314. A dicção no dispositivo que alude a necessidade de a parede agüentar a construção é pura superfetação, é obvio que não se poderia admitir a construção que fosse causar perigo. Deve, por outro lado, desembolsar-se a respectiva indenização no meio valor da parede e no valor do chão315, mais os danos que venha a causar316. Em regra, a indenização é ao proprietário, mas nem sempre, pois como leciona Pontes de Miranda “no usufruto de universalidades, ou de quota parte de universalidade, foi usufrutuário, provavelmente, que construiu a parede, cerca, muro, vala ou valado, de modo que a obtenção da meação há de ser por indenização ao usufrutuário, e não ao dono dos bens em universalidade; salvo se o usufruto somente recai em parte indivisa”317. É de se registrar a precipitação de Hely Lopes Meirelles ao afastar a incidência do dispositivo em zona rural318. Lamentável erro.

 

 

 

58 - Art. 580 – Utilização da Parede – Meia.

 

         Acerca do dispositivo em questão, que concede direito de utilização da parede – meia divisória que se construiu, sem perda do direito de indenização caso o vizinho a utilize nos termos do art. 579, Carvalho Santos fez correta observação de tratar-se de casos de construção em cidades, vilas e povoados. Excedeu-se contudo, ao afirmar impossível a ocorrência em prédios rústicos319, que não podem ser construídos a menos de metro e meio; como bem ressalva Pontes de Miranda pode haver licença que o permita320. Exerce-se na utilização da parede – meia que se construiu direito próprio, não formativo gerador321. Estabelece o parágrafo  único  caução  caso vizinho, o segundo a construir, pretenda fazer alicerce por impossível a aplicação do art. 579 do C. C. para cobrir o risco, caso haja. Este, o que é o edificador, não o dono do terreno ocupado pela parede322, por ter primeiro construído fixará a largura e profundidade do alicerce.

 

 

 

59 - Art. 581 – Restrição a utilização da parede – meia.

 

         É evidente o direito dos condôminos de parede-meia de utilizarem-na até o meio da espessura, conquanto esse meio esteja em sua metade323, originária ou indenizada324. Deve, no entanto, ater-se a observância da segurança325, eis que se pode comprometer a estrutura da construção bem como à utilidade divisória da parede326. Cabe ainda ao que pretende obras, dar prévio aviso ao confinante para que este tome os meios legais de defesa se e que julgar necessários, bem assim para que tome providências para evitar danos327. Ainda assim, só com o consentimento do confinante poderá fazer obras como armários ou outros quaisquer que impliquem escavação de parede, se outras semelhantes já existem no lado oposto328. Convém frisar, seguindo o escólio de Pontes de Miranda que “a utilização da parede – meia não é, de modo nenhum, exercício do direito de vizinhança; é exercício do direito de propriedade” e que “o art. 581 proíbe a utilização com o risco para a ‘segurança’ ou a ‘separação dos dois prédios’; e aí está exatamente limitação ao conteúdo do direito propriedade do comuneiro da parede-meia, com o correspondente direito de vizinhança, a favor do outro comuneiro...”329

 

 

 

60 - Art. 582 – Embargabilidade Especifica.

 

         O art. 582 concede caução e embargabilidade, que nada tem com as ações e pretensões pessoais do abuso de direito (art. 160, I) ou do art. 554330. Refere-se a chaminés, fogões e fornos, havendo exceção quanto a chaminés e fornos ordinários331, mesmo sendo a parede comum.   

 

 

 

61 - Art. 583 – Vedação do Encostamento à parede-meia.

 

         Veda o art. 583 o recostamento à parede-meia de fornalhas, fornos de forja ou fundição, aparelhos de esgoto, fossas, depósitos de sal e outras substâncias nocivas desde que não haja permissão previa ou posterior que implique restrição ou exclusão do direito332. Conforme a precisa lição de Hely Lopes Meirelles “quanto aos aparelhos enunciados é manifesta a possibilidade de dano que trazem para o vizinho, se constituído rente à parede-meia, quer pela produção   de  calor,  quer   pelas   emanações fétidas   que   podem   produzir  em  caso  de  mau  funcionamento ou rompimento de seus condutos”333. Se não recostadas à parede-meia podem incidir os art. 554 e 555 do C. C. dando ensanchas às respectivas ações e pretensões.334

 

 

 

62 - Art. 584 à 586.

 

         A matéria encontra tratamento no Código de Águas, 96 a 99 com ligeira diferença335. O art. 584 repete-se no art. 98 do C. A. proibindo a poluição ou inutilização de água alheia. Os art. 96 e 97 diferenciadamente trataram a matéria do art. 585. Este tolerava redução no suprimento da fonte ou poço, coisa que aqueles repelem vedando qualquer redução ou prejuízo. O art. 586, por seu turno, encontra-se reproduzido ‘ipsis litteris’ no art. 99 do C. A., concedendo a ação e pretensão demolitórios ao prejudicado e fazendo o responsável responder por perdas e danos. Não se olvide que as construções aludidas no art. 584 e qualquer uma que produza o efeito nocivo336. Descusou-se a doutrina com a nova disciplina, mais rígida, do art. 585.337 O C. A. ao que nos consta e lex posterior ao C. C., plenamente válida e em vigor. Por que é esquecida?

 

 

 

63 - Art. 587 – Direito de entrada.

 

         Finalmente, o art. 587, encerrando a epígrafe dos Direitos de Construir, estabelece a permissão de entrada em terreno alheio para fins específicos. Dissequemos o dispositivo. Primeiramente há que se louvar a percepção de J. M. Carvalho Santos de viu que não só ao proprietário, mas também o possuidor, é obrigado a tolerar a entrada338, que por certo estende-se (a entrada) a tantos quantos sejam os operários necessários se for o caso339. A entrada, que será temporária340, prestar-se-á à limpeza, manutenção, construção ou reconstrução de casa, esgotos, goteiras, poços, etc.... e será precedida de aviso prévio, que é comunicação de vontade e não declaração341, que é pressuposto342, mas não condição essencial343. Ficará, contudo, o que se utiliza do prédio alheio obrigado a indenizar qualquer prejuízo, independentemente consentimento para a entrada344, salvo culpa do avisado, que não precavê345. Lembra oportunamente Clovis Bevilaqua que “o incômodo deve ser o estritamente  indispensável para  a  execução das obras necessárias ao prédio vizinho”346.

 

 

 

64 - Direito Comparado.

 

         França: C. Civil, art. 674 (distâncias).347

         Itália: Código Civil de 1865, arts. 571 a 586. Código Civil de 1942, arts. 871 a 899 e 901 a 908. A respeito escreve Ruggiero que “como aquele que primeiro edifica pode sofrer a comunhão obrigatória por parte do vizinho, resulta do exposto que: 1) se o primeiro a construir quer evitar a comunhão, deve afastar-se pelo menos metro e meio, sendo o vizinho em tal caso, obrigado a afastar-se outro tanto. 2) Que se a distância é inferior e o vizinho não quiser tornar o muro comum e apoiar-se nele, agrava-se a distância para este, devendo ele observar aquela distância maior que é necessária para que haja um espaço livre de três metros entre a construção própria e a alheia. 3) Que se a distância é maior, atenua-se a limitação para o vizinho, que poderá construir a menos de metro e meio e mesmo junto a extrema se o primeiro construir à três metros”348. Quanto à construções, lê-se “independentemente destas restrições, deve observar-se uma razoável por parte de quem, junto a muro, seja ele próprio, seja comum, queira construir caminho, forno, oficina, habitação, armazém de sal ou de matérias que possam provocar dano, bem como colocar junto da propriedade alheia máquinas ou outros instrumentos que acarretem perigo de incêndio, de explosão, de emanações nocivas etc... (art. 890 C. C.)”.349 Acerca das escavações  “deve quem quer abrir um poço de água, uma cisterna, um poço artesiano ou uma fossa de esgoto junto ao muro alheio ou comum (e não se o muro é próprio) manter uma distância de dois metros à partir da extrema, até o ponto mais chegado do perímetro interno dos citados poços, cisternas ou fossas, quando os regulamentos não prescreverem uma distância diversa (art. 889 do C. C.)”. Quanto a janelas para luz (festas e óculos) “na parede própria e contígua à propriedade alheia pode o proprietário abrir apenas janelas para luz e estas devem estar a uma altura não inferior a dois metros e meio do solo da propriedade contígua, bem como a dois metros e meio do perímetro ou do solo do lugar que se quer iluminar, se é um rés-do-chão, ou de dois metros se é um dos andares superiores (art. 901 do C. C.)”350 e “pode igualmente o proprietário abrir na sua parede janelas de vistas, mas não se consentem vistas diretas se entre a parede e a propriedade do vizinho não houver, pelo menos, a distância de metro e meio, e vistas laterais se não houver a distância de meio metro”351. Citamos alguns pequenos trechos para que se veja a semelhança entre alguns dispositivos da lei italiana com nosso C. C.

 

 

 

65- Tapumes.

 

         Segundo Pontes de Miranda, o art. 588 do C. C. representa uma exceção no direito privado brasileiro352, pois não há em regra, dever de tapagem. A definição do que sejam tapumes encontra-se no parágrafo 2º do dispositivo. Há que se registrar a lembrança de Carvalho Santos de que o costume se há de provar por aquele que o invoca353. O caput do  dispositivo  concede ao  proprietário o direito de tapar, no entanto não está criando direito, pois este é imanente à propriedade354. Embora fale a lei em proprietário, opina-se que “o direito de tapagem pode ser exercido por outrem que não o proprietário. Assim é que o usufrutuário, o locatário, etc... podem exigir a feitura de tapumes, porque esta tapagem não lesa o direito do proprietário, o único do resto que poderia fazer oposição”.355 O primeiro parágrafo estabelece dois comandos. O primeiro estabelece presunção, ‘iuris tantun’356, de co-propriedade nos tapumes. O segundo determina a obrigação de concorrência dos confinantes na construção e conservação dessas obras, mas há responsabilidade exclusiva daquele que destrói, ainda que sem culpa357, ou reconstrói se já cumpre sua função o tapume358. O parágrafo 3º trata dos chamados tapumes especiais, quais sejam os destinados à contenção de aves, caprinos, ovinos. Nestes, a despesa há de correr por conta exclusivamente do proprietário dos animais359, salvo se ambos os proprietários têm interesse360. O parágrafo 4º, por sua vez, concede o direito de entrada de que já cogitamos, mas aqui há necessidade imperiosa de prévia comunicação361. Pode se necessário demarcar previamente os limites362.

 

 

66 - Direito Comparado.

 

         Veja-se os tópicos retro - citados, onde a matéria já foi tratada embutida no direito de passagem e entrada e nos limites.     

 

 

                                               CAPÍTULO III

                           PROCESSUALÍSTICA DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA.

 

 

67 – Introdução.

 

         Optamos por seguir, nessa parte de nossa abordagem ao direito de vizinhança, a mesma sistemática que Pontes de Miranda e Hely Lopes Meirelles, ou seja, tratar separadamente as ações, embora os festejados autores tenham abordado, no transcurso de suas obras, as ações oriundas da relação de vizinhança, o que nos abstivemos de fazer, deixando toda essa matéria para a segunda parte que agora iniciamos, com intuito de não nos tornarmos repetitivos. Também optamos por diferenciada nomenclatura ao utilizarmos processualística dos direitos de vizinhança ao invés do tradicional “ações do direito de vizinhança”, o  que  todavia,  não  implica  diferenciação no estudo a ser desenvolvido, quer para mais, quer para menos. Devemos, contudo, ressalvar de antemão que não faremos abordagem profunda em cada espécie de ação, o que levaria em conta condições da ação, pressupostos processuais gerais e específicos, questões de litisconsórcio, intervenção de terceiros, exceções processuais formais e de mérito cabíveis, recursos, dentre outros aspectos; mas nem por isso, deixaremos de abordar o essencial, dentro da perspectiva e metodologia de nosso estudo. De interesse, haveremos de brevemente estudar as ações: possessórias, divisórias e demarcatórias, cominatórias, condenatórias indenizativas e em obrigações de fazer e não fazer, denunciação de obra nova em suas respectivas peculiaridades.

 

 

68 - Ações Possessórias.

 

         Qualquer que seja a concepção de posse, seja a de Jhering363, de Pontes de Miranda364, ou a concepção mais moderna de ingerência fático-potestativa365, defensável será a posse pelo manejo das ações possessórias, sendo posse, aí, apenas fato, tão somente366. Diverge a doutrina quanto ao caráter pessoal ou real das ações possessórias. Adroaldo Furtado Fabrício após afirmar que a posse entra no mundo jurídico só quando ofendida sendo mero “meio suporte fático” a que se soma a violação, aduz que “com efeito, do nosso ponto de vista as ações possessórias não envolvem de modo nenhum ius in re”367. Ovídio Baptista da Silva opina contrariamente, ou seja pelo caráter real e, após fazer menção às opiniões confusas e equivocadas acerca da ação  (de direito material) e do direito subjetivo; bem como  acerca da necessária presença de direito real nas ações reais, afirma que “se a posse é poder fático sobre um objeto, as pretensões que dela nascem haverão de ser pretensões reais”368. Também Theodoro Júnior369 opina pelo caráter real, pois: “Na verdade não há razão para questionar em torno da natureza real da ação possessória, pelo menos em face do direito positivo nacional, posto que o artigo 95 do CPC, ao cuidar da competência para as ações reais imobiliárias, inclui expressamente entre estas, as possessórias”. Ações possessórias são apenas três370, embora nem sempre tenha sido assim em nosso direito371, devido a confusão entre jus possessionis (ações possessórias) com jus possidendi (vindicação da posse, C. C. art. 521). Conforme haja esbulho, turbação ou mera ameaça caberá, respectivamente, reintegração, manutenção ou interdito proibitório, havendo expressa admissão do princípio da fungibilidade entre as ações372, e o caráter de actio duplex, que dispensa reconvenção (art. 922 do C.P.C.).373 A função da duplicidade é conferir rapidez ao processo, pois há notório interesse social em prontamente aplainar os conflitos possessórios. Pode, portanto, o réu opor ao autor pedido em que pleiteie não só qualquer espécie de proteção possessória dentre as três possíveis, como, também, os demais pedidos do art. 921374, menos a concessão de liminar375. O art. 921 do CPC permite a cumulação de pedidos sem as necessárias condições do art. 292, § 1º, ou seja, sem perda do rito especial376. Cumulam-se perdas e danos377, cominação para o caso de novo esbulho ou turbação378 e pedido de desfazimento de construção ou plantação379. Questão altamente controvertida é a do cabimento da exceção de domínio no processo possessório. O art. 923 veda, a priori a cumulação dos juízos petitório e possessório. Ovídio Baptista da Silva trata do tema sem contudo posicionar-se claramente. Ao que parece, admite a exceptio domini, com reservas, e somente em caso de insuficiência de provas da posse380, em especial no caso do art. 507 do C. C. Melhor se houve Adroaldo Furtado Fabrício que apóia interpretação abrandada do dispositivo, chegando a afirmar conclusivamente que “apenas quando as partes litigam pela posse invocando domínio a via petitória fica fechada, porque as repercussões práticas do que se vier a julgar sobre a posse poderão tornar desnecessária a ação petitória”381. Igual opinião esposa Ernane Fidelis dos Santos, segundo o qual: “Há proibição legal de que, pendente processo onde se pleteie a posse da coisa, se instaure o juízo de reconhecimento de domínio (art 923). Tal redação, porém, em razão da indepemdência de um juízo sobre o outro, só se justifica naqueles casos em que a posse está sendo disputada com fundamento no domínio, quando é ele quem a informa, já que tanto a possessória como a reivindicatória objetivam a devolução do bem, e, nos casos de ação declaratória, a possessória não é nenhuma prejudicial da declaração de domínio”382. Muito embora concordemos com diversos pontos levantados pelo insigne processualista gaúcho, especialmente da exprobação feita a doutrina de Carnelutti que dizia conteúdo e continente os pleitos possessórios e petitórios, confundindo-os, não vamos tão longe na admissibilidade da alegação de domínio. Entendemos, de conformidade a pensamento já expendido por nós em outra feita, que a alegação de domínio só se faz como meio auxiliar de prova e reduzido efeito no juízo possessório. Theodoro Júnior coloca-se em pólo oposto pois segundo afirma: “ Podemos concluir que foi banida a exdrúxula figura da exceptio proprietatis como matéria de defesa em ação possessória”384. Quanto ao usucapião, estamos que jamais se alega usucapião, mas apenas as circunstâncias que o compõe a título de provar melhor posse, jamais para que se o reconheça, ainda que incidenter tantun. Como se vê perfilhamos posição intermediária. Permite o art. 924 a concessão de liminar, na posse de força nova385 inaudita altera parte (art. 928). A escolha do rito pertence ao autor386 através do exercício ou não da faculdade do rito especial, ao que se segue o rito ordinário387. Permite  a  concessão  inaudita   altera   parte,  contudo  só  assim   se   fará   se   houver   petição devidamente instruída388, havendo de se ouvir o réu, em qualquer caso, nos 5 dias subseqüentes (art. 930). Por fim, estabelece o art. 925 a possibilidade de caução a ser requerida pelo réu, ante a constatação de inidoneidade financeira do autor389, a qualquer tempo390, cuja negativa implicará depósito da coisa, a ser feito ( o pedido de caução) no próprio juízo possessorio391. A legitimação ativa é do possuidor, mediato ou imediato, próprio ou impróprio392. Passivamente é o autor do esbulho ou turbação ou a quem a coisa se transferiu393, admitidas a nomeação à autora394 e a litis denunciação395. Até a reforma processual de 1994 a necessidade de citação de ambos os cônjuges nas ações possessórias era verdadeira vexata quaestio na doutrina e na jurisprudência, preconizando uma corrente que ambos os cônjuge deveriam ser citados sob pena de invalidade do processo, salvo ratificação dos atos pelo ausente emendemos; outra, ao revés, não reputava imprescindível a medida citatória para ambos. Conforme leciona Cândido Rangel Dinamarco essas posições antagônicas refletiam diferentes concepções da posse, caracterizando-a ou não como direito real. Para aqueles que não consideravam a posse direito real, a inovação de 1994 apenas veio para tirar definitivamente a questão da pauta396. Segundo Celso Agrícola Barbi: “ a redação dada originalmente ao art 10 merecia restrinção por exigir o consentimento do cônjuge para a proposição de qualquer ação que versa sobre direitos reais em imóveis alheios” mas: “ A inclusão de um parágrafo 2º no art 10, pela Lei 8952, de 13/12/1994, veio por termo as dúvidas. Por esse parágrafo, o princípio geral é que, na ação possessória, não há necessidade da participação  do cônjuge do autor, nem a inclusão do cônjuge do réu como litisconsorte necessário” 397. A mesma lição é professada por Moacyr Amaral Santos398. 

 

 

 

69 - Nunciação de Obra Nova.

 

         De nunciar advém a idéia de embargar,  obstaculizar, obstar,  impedir.  O  instituto assenta suas raízes no Direito Romano onde a cautio ex novi operis nuntiatione e o interdictum demolitorium constavam entre a stipulationes praetoriae399. Nas Ordenações lia-se: “Convém a saber, quando algum edifica novamente alguma obra, que ao outro é prejudicial, tolhendo-lhe a vista de suas casa ou outra servidão, que lhe seja devida, pode aquele, a que assim se tolhe a vista, ou servidão, por si denunciar ao edificante, lançando certas pedras na obra, segundo Direito e uso da terra, que mais não faça naquela obra, pois a ele é prejudicial; e depois, que a denunciação assim for feita, sendo mais edificado na obra o Juiz da terra, sendo para isso requerido, mandará desfazer tudo o que assim mais for edificado, e depois de tudo tomado ao primeiro estado, então tomará o Juiz conhecimento da dívida e contenda, e fará justiça às partes”400. Segundo Ovídio Baptista da Silva, a “judicialização” da nunciação deu-se no direito europeu medieval, como na Lei das Sete Partidas (Espanha), processo que se consolidou daí em diante401'. Trata-se de ação pessoal402, que não se pode confundir com pleitos possessórios. Como bem lembra Adroaldo Furtado Fabrício “ocasionalmente a legitimação ativa para a nunciatória coincide com a condição de possuidor, e só a confusão entre legitimatio ad causam e causa de pedir pode explicar a inclusão, que por vezes se faz, desta ação entre as possessorias"403. Com efeito, a invocação de posse só se faz, na nunciação, para fins de demonstrar-se a ligitimatio ad causam. A posse, aí, não é o direito material objeto do processo como ocorre com as possessórias. Outra questão que surge tem por objeto o caráter de cautelaridade ou satisfatoriedade. Posiciona-se pela segunda solução Adroaldo afirmando que “foi correta a opção do Congresso Nacional, de ponto de vista técnico.  Efetivamente  a  cautelaridade  da  nunciação, como quer que se encare o problema, teria de cingir-se ao embargo em si” e ainda assim “na sua estrutura moderna, adotada pelo Código, a ação denominada ‘de nunciação de obra nova’ não tem no embargo o seu escopo final”404. Também Ovídio é da mesma opinião, lecionando que a diferença entre nunciação e cautelares “está em que a nunciatio, tal como o direito moderno a conceitua, é tutela jurisdicional satisfativa, enquanto os provimentos verdadeiramente cautelares respondem à pretensão à segurança e, por definição não satisfazem o direito cautelado”405. Não se pode pôr reparos a tais opiniões. Está presente uma cautelaridade fática, indireta, não como objeto, escopo do processo. Quatro pretensões veiculam-se potencialmente na ação de nunciação quais sejam o embargo, o pedido cominatório, a condenação em perdas e danos e a apreensão de materiais, podendo o autor, a seu líbito, cumular desde já o pedido indenizatório como deixa-lo para posterior ação.406 Entende Adroaldo Furtado Fabrício que, à exceção do pedido cominatório, pode o autor deixar de cumular os demais407; no entanto, a preocupação revelada pelo festejado professor quanto por Ovídio não tem mais sentido de ser ante a nova redação do art. 461 do CPC. O pedido demolitório não admite apreciação liminar408, e pode em, alguns casos, ser apreciado inobstante a rejeição do embargo.409 De qualquer  forma, tem-se  admitido  a introdução de um critério de proporcionalidade que substitui a demolição  por  indenização410. Quanto ao pedido de apreensão e depósito possui evidente caráter de cautela411, havendo, no entanto divergência acerca de sua destinação412. É permitida a concessão de embargo liminar, com ou sem justificação, sendo, em qualquer hipótese, conferido prazo de cinco dias para o réu defender-se. A nunciação refere-se a “obra nova em terreno vizinho”. Primeiramente, o conceito de obra em apreço é amplo abrangendo a construção, demolição e até mesmo colheitas e extração de minérios413. A obra há de ter iniciado, ainda que somente por atos preparatórios. Não basta estar meramente nos planos do nunciado, tendo os atos que ser exteriores414 e realizados em imóvel vizinho, vizinhança em termos amplos, afastada, por conseguinte, a necessidade de contigüidade415. Enquanto não acaba a obra, é invocável a nunciação416. Acabada, e portanto não nunciável, está a obra desde que lhe faltem apenas pormenores417. Mas a invocação generalizada de tal critério deve ser vista cum grano salis418. É admissível o embargo extrajudicial, ratificável em juízo (art. 935). Tem ação o proprietário, o possuidor, o condômino e o poder público. Dissemos poder público ao invés de Município, como está na lei, pois acolhemos o alvitre de Ovídio Baptista da Silva419 e Hely Lopes Meirelles420. Pela exegese limitativa a Município, erradamente, Adroaldo Furtado Fabricio421. Réu é o dono da obra, inclusive o poder público se atua more privatorum422. Os possuidores são todos423. Errado nesse aspecto Ovídio, que veda legitimidade ao possuidor derivado ou contratual424. O nunciado, prestando caução, pode obter o levantamento do embargo, desde que a suspensão lhe cause prejuízo e o prosseguimento da obra não contravenha direito público regulamentador do direito de construir.

 

 

 

70 - Demarcatórias e Divisórias.

 

         No art. 946 do CPC constam duas ações quais sejam a finium regundarum e a actio  comuni  dividundo.  Ambas  as  ações,  tanto  a  demarcatória  como  a  divisória,  possuem natureza real425. Deve ser repelida a confusão de pretensão demarcatória com reivindicatória, embora de ambas resulte a restituição de área426, havendo opinião autorizada pela possibilidade de cumulação de pedido reivindicatório, desde que não contraditório427. Entre ambas há plena cumulabilidade428, podendo ambas, quer juntas, quer separadas, referirem-se à totalidade ou não do imóvel429. A primeira ação, a  demarcatória,  pressupões  prédios  contíguos,  ao  passo  que  a segunda divisória pressupõe condomínio430. A demarcatória servirá não só para demarcar onde a incerteza advém de anterior inexistência de limites físicos, como para aviventar marcos antes existentes. As ações apresentam caráter dúplice e procedimento bifásico, com duas sentenças. Na primeira fase, julga-se a pretensão à demarcar ou dividir, na segunda, a divisão ou demarcação propriamente dita, em sentença que não é meramente homologatória como deflui do texto legal431, mas sim, homologatória integrativa. A segunda fase é preponderantemente executiva. A primeira fase, por sua vez, admite julgamento antecipado, inclusive da queixa de esbulho e pedido de restituição432. Havendo contestação, o procedimento a ser observado é o ordinário (art. 955 do CPC). Peculiar é o prazo de contestação da primeira fase em ambas as ações que é de 20 dias (art. 954 e 968 do CPC)433. A legitimação é dos proprietários e condômino, ampliando-se modernamente aos possuidores desde que referentemente a outro possuidor e que seja ele titular ( o autor ou réu) de direito real limitado434.

 

 

 

71 - Ações Condenatórias Indenizatórias e em obrigações de fazer e não fazer.

 

         A maioria da ações oriundas de direitos de vizinhança é de ações condenatórias. Aliás, a bem do rigor técnico não é ação que é condenatória, mas a sentença que nela se profere em acolhimento de um pedido condenatório. Tanto assim é que as sentenças, em sua carga de eficácia, é que determinam a classificação das ações, conforme a célebre classificação de Pontes de Miranda, baseada na carga de eficácia, e dominada quinária de constante quinze. Alguns processualistas de nomeada, como Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Teodoro Júnior repelem a classificação quinária, afirmando que as ações (sic) mandamentais e executivas seriam meras formas das ações condenatórias. Sem embargo dessas autorizadas opiniões, a classificação quinária avulta em superioridade. Não vamos nos estender em considerações acerca da natureza da sentença condenatória, no entanto, consoante ressoe preponderantemente na doutrina, a sentença condenatória é aquela que a par de declarar um direito (eficácia declaratória imediata) acrescenta-lhe um plus, um quid, representado pelo sancionamento, de uma precetação, criando o título executivo judicial (Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 16 ed, 1997, p. 32. Araken de Assis, Cumulação de Ações, RT, 3 ed, 1998, p. 94-96 e Manual do Processo de Execução, RT, 5 ed, 2ª tiragem, 1998, p. 73 a 76. Ovídio Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na Tradição Romano Canônica, RT 2 ed, p. 146-147 e Curso de Processo Civil, Sérgio Antônio Fabris, 3 ed, 1996, p. 141). Com efeito, toda a sentença condenatória cria, a priori, título executivo judicial o qual, seja pressuposto processual (Araken de Assis, manual do Processo de Execução,RT, 5 ed, 2 tiragem, 1998, p. 117) seja o fornecedor da possibilidade jurídica do pedido (Rangel Dinamarco, Execução Civil, Malheiros, 5 ed, 1997, n-311, p. 470), abre as portas da via executiva ao vencedor. A doutrina, majoritariamente atribui eficácia ex tunc à eficácia da sentença condenatória (Ovídio, Sentença e Coisa Julgada. Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil v. III, p. 33). Discordamos veementemente de tal opinião que não soube distinguir o elemento declaratório da condenatoriedade. De fato, via de regra a sentença retroage à citação valida ou ao ajuizamento, para reconhecer devida a prestação desde aquela data, mas o efeito condenatório, materializado no sancionamento e respectiva constituição de título só surge após a sentença, ainda que não trânsita. Só então há título; só então a eficácia preponderante aparece435. A condenação tem por objeto uma prestação. Apresenta a sentença dois aspectos discerníveis, um material, outro processual. Sob o aspecto material, a obrigação é declarada existente, não criada. Sob o aspecto processual, cria-se título executivo que representa o sancionamento, a chancela estatal. A obrigação sancionada, por sua vez, tem por conteúdo uma prestação de dar coisa, certa ou incerta, ou um fazer, ou não fazer (art. 863 a 883 do C. C.). O rito poderá ser o sumário ou o ordinário. O rito sumário é cabível em razão do valor da causa436 ou nos casos do art. 275, inc. II, C do CPC437. Inúmeras invocações se pode fazer de pretensões condenatórias nas relações de vizinhança, bastando lembrar de todas as ações de ressarcimento e indenização, das ações de mau uso da propriedade, da ação demolitória autônoma, das ações de conservação de tapumes, dentre outras. Por vezes, pedidos condenatórios podem vir embutidos em ações de rito especial como as possessórias e nunciatórias438. São admissíveis a antecipação de tutela do art. 273 do CPC, bem como a cumulação de pedidos, obedecidos os requisitos de admissibilidade439.

 

 

 

72 - Pedido Cominatório e Execução Especifica.

 

         Fôssemos nos ater à natureza de ambos os institutos, haveríamos de trata-los na epígrafe anterior; mas por amor à sistematização, trataremos à parte os institutos, e ambos conjuntamente. O preceito cominatório está previsto no art. 287 do atual Estatuto Processual pátrio. Conforme nos diz Ovídio Batista da Silva440, “o campo natural dos pedidos cominatórios é o das obrigações de fazer infungíveis”. Trata-se de um meio de coação, em contraposição aos meios de sub-rogação do Estado também ditos meios de execução indireta441. Para o facere fungível, serve-se o código da execução por terceiro às expensas do devedor, conforme o art. 633 do CPC. Outrora, no CPC de 1939, contemplava o art. 302, em seus doze incisos a ação cominatória, a que imprimia procedimento especial, o que não pode em absoluto permitir-se concluir que o preceito cominatório possa ser dito equivalente daquela ação, porquanto não subsiste autonomamente, senão que está umbilicalmente ligado a uma obrigação de fazer ou  não fazer442. Pontes de Miranda, inobstante a clareza da lei, incorreu no erro de não ver a distinção entre o preceito e a ação cominatórios, pois ao tratar do dispositivo invoca freqüentemente a ação cominatória443. O preceito cominatório é invocável tanto para obrigações pessoais como reais444. A execução específica, por sua vez, é conseqüência da busca da efetividade do processo, objetivo cada dia mais presente na ciência processualística445. As idéias individualistas, que marcaram o século passado que surgiram enlaçadas no positivismo, alastrando-se do Código Napoleônico para todos os ordenamentos de inspiração romano-canônica, impediam a invasão da esfera individual para compelir o devedor nas obrigações de fazer ou não fazer infungíveis. Isto posto, convertiam-se ipso facto, em perdas e danos. Contra esse destino a que invariavelmente estavam fadadas as obrigações de fazer e não fazer insurgiu-se parte dos juristas. Já dizia celebre lição chiovendiana que ao litigante, no processo se haveria de dar tudo aquilo que poderia receber caso dele, processo, não se tivesse valido. Tal assertiva é consectário lógico da visão de Chiovenda da jurisdição, à qual atribuía função substitutiva das partes446. Pois bem, baseada na lição de Chiovenda e buscando a efetividade do processo, a forma processual de 1994 modificou substancialmente o art. 461 do CPC, bem como os art. 644 e 645, autorizando o magistrado, sejam fungíveis ou infungíveis as obrigações, a cominar, ex oficio447, pena de multa diária, sem prejuízo de perdas e danos, para caso de descumprimento de comando sentencial condenatório, quer seja na sentença, quer na fase da execução, sem que se houvesse por prejudicada a provação da parte interessada. Conclui Calmon de Passos448 que com a reformulação dos dispositivos “valoriza-se a execução específica. Não a ponto de sobrepor a vontade do juiz à do credor, porque se permite ao credor optar, sempre, pelas perdas e danos, ainda quando se declara que ela se efetivará sem prejuízo da multa”, e adverte, sagazmente, que “se houve opção por perdas e danos e não se pediu a execução específica, a disposição é inaplicável”. Divergimos, no entanto, do insigne processualista quando afirma que a  cominação  restringe-se,  no  que  diz  respeito ao valor, ao quantum das perdas e danos, ou seja, do prejuízo. A disciplina das astreintes não impõe limite algum ao quantum fixado. Não se trata de cláusula penal, onde se pudesse invocar o art. 924 do C. C.449. Nos direitos de vizinhança, sempre presentes que são as obrigações de fazer e não fazer, é de grande valia a utilização do pedido cominatório450, podendo enumerar-se casuisticamente aplicabilidade nos art. 554, 555, 563, 565, 572, 578, 581, 583, 584, 585, 586, 587 do C. C.451. Os pedidos cominatórios podem ser utilizados pela administração pública452, como contra ela, desde que pleiteado direito uti singuli453. Constituem, sempre, caso de cumulação sucessiva.

 

 

 

73 - Caução de Dano Infecto.

 

         Duas acepções se pode dar ao termo caução. Na primeira delas, se compreende o procedimento cautelar da caução e o pronunciamento dele resultante, ou seja, o provimento judicial que resulta desta forma do exercício de ação sob o aspecto do pedido imediato. Assim é que vulgarmente se fala em pedir caução, em recorrer da caução, em revogar a caução. A segunda acepção refere-se ao objeto caucionado, daí se falando em suficiência ou não da caução. As cauções podem surgir de negócio jurídico, de determinação judicial ou por determinação da lei. A de que aqui falamos exsurge do exercício de ação e pretensão à cautela, podendo submeter-se a disciplina dúplice, conforme seja exercida como medida cautelar preparatória de futura ação demolitória, quando então subsistirá por trinta dias454, ou como resguardo de prejuízo potencial, durando, então, por todo o tempo em que se estenda o evento potencializador de perigo455. Nota-se que a pretensão à cautela independe de culpa daquele que constrói456. A caução pode ser real ou fidejussória. Real quando recai em coisas. Fidejussória quando objeto de caução é fiança, ou seja, obrigação pessoal. Legitimados ativos são não só os proprietários, mas também os possuidores em sentido amplo457. Quanto a legitimidade passiva, cabe ao proprietário, ao usufrutuário, o usuário ou o habitador, mas o possuidor as tem que tolerar458.

 

 

 

74 - Demais Ações.

 

         As demais ações que podem surgir oriundas de relações de vizinhança, como v. g. ações para regular entrada em propriedade vizinha, ação de passagem forçada, de conservação e menção de tapumes, demolitórios autônomas, dentre as inúmeras citáveis, não carecem de tratamento específico, eis que se amolduram dentre algumas das espécies de ações de conhecimento, obedecendo ou ao rito sumário ou ordinário.

 

 

 

 

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- Rodrigues, Silvio, Direito Civil, Responsabilidade Civil, v. 4, Saraiva, 1985.

                          - Direito Civil, Direito das Coisas, v. 5, Saraiva, 1998.

- Ruggiero, Roberto, Instituzioni di Diritto Civile, Saraiva, 1972, 3ª ed. v. II.

- Santos, Ernane Fidélis dos; Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4ª ed, 1996, v.s.

- Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 16ª ed, 1999.

 

- Silva, Ovídio A. Baptista da, Procedimentos Especiais, Aide, 1ª ed., 1989.

                                          - Curso de Processo Civil, Forense, 1997.

 -                                        -Comentários ao CPC, Lejur, 2ª, 1986, v. XI.

                                          -Curso de Processo Civil, Sérgio Antônio Fabris, 3ª ed, 1996.

                                          - Jurisdição de Execução na Tradição Romano Canônica, RT, 2ª ed

- Soares, Orlando; Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, Forense, 7ª ed, 1993.

- Theodoro Júnior, Humberto; Curso de Direito Processual Civil, Forense, 20ª ed, 1999, V.III

- Wald, Arnoldo, Direito das Coisas, RT, 10 ed., 1995, v. III.

- Zawaski, Teori Albino, Antecipação da Tutela, Saraiva, 1997.

 

NOTAS de fim: